Sentencia CIVIL Nº 609/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 209/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00609/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927 620405 Fax:
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2018 0005099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000378 /2018
Recurrente: Eulogio
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ
Abogado: FERNANDO GOMEZ SANTIAGO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Camino
Procurador: , JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI
Abogado: , JOSE MARIA MAYORDOMO GUTIERREZ
S E N T E N C I A NÚM.- 609/2020
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 209/2020 =
Autos núm.- 378/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a catorce de Julio de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Familia, Guarda y Custodia núm.- 378/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6
de Cáceres siendo parte apelante, el demandado DON Eulogio , representado en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín Fernández, y defendido por el Letrado Sr. Gómez
Santiago, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Camino , representada en la instancia y en la presente
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustillo Busalacchi, y defendida por el Letrado Sr. Mayordomo
Gutiérrez.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 378/2018, con fecha 16 de Diciembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demanda sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad interpuesta por la representación de doña Camino contra don Eulogio .

En virtud de lo anterior, se fijan las siguientes medidas definitivas: 1º) Patria potestad del hijo menor de edad conjunta.

2º) Guarda y custodia del hijo menor de edad: se atribuye a la madre. Para el ejercicio efectivo de este régimen de guarda y custodia se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - Cada dos fines de semana alternos, el padre tendrá en su compañía al hijo, debiendo recogerle el viernes a las 17:30 horas y devolverle el domingo a las 20:30 horas en invierno y a las 22 horas en verano. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

- Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre cada progenitor. En caso de discrepancia, el padre elegirá el periodo de disfrute los años impares y la madre los pares.

- No se establecen visitas intersemanales del padre con el hijo.

3º) Uso de la vivienda familiar a doña Camino y al hijo menor de edad. De no haberlo hecho ya, don Eulogio podrá retirar de la vivienda sus objetos y enseres de uso personal.

4º) Pensión de alimentos: don Eulogio abonará una pensión de alimentos a favor del hijo común de 300 euros mensuales, que deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente, cada 1 de enero, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de previo requerimiento.

5º) Los gastos extraordinarios serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o por seguro privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos necesarios en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos, y cualesquiera otro que resulte necesario para la salud de los hijos, así como los gastos por actividades o excursiones programadas por el centro educativo en horario lectivo, las actividades extraescolares que realicen fuera del centro escolar, como deportes, idiomas, formación artística o musical, profesores particulares, o similar, cursos o campamentos, y viajes culturales programados por el centro educativo.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 13 de Julio de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de medidas paterno-filiales respecto al hijo extramatrimonial habido entre actora y demandado; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) El apelante alega error en la valoración de la prueba que lleva a la Juzgadora a acordar la guarda y custodia a la madre, con única base probatoria de su fundamento, en la declaración de la demandante, la madre, sin que la misma, se haya podido poner en contradicción, ante la incomparecencia del demandado, el padre, por motivos laborales y profesionales, a pesar de proceder la suspensión del acto del juicio de oficio, no obstante, cuya petición se dejó interesada, a pesar de no resultar necesaria, ni preceptiva la solicitud de la suspensión a instancia de parte, al encontrarnos en sede de derecho de familia, por concurrir elementos y materias sobre las que no se puede disponer libremente.

Independientemente, de la justificación o no de la incomparecencia del demandado, ante la falta de otros elementos probatorios más allá de la propia declaración de la demandante, las cuestiones a ventilar, resultan ser de tan suma importancia, que las mismas no se debieran poder evacuar al más puro estilo de cualquier pleito civil al uso, mediante la 'ficta confessio'. Resultando conveniente, para adoptar una adecuada decisión fundada en Derecho, ante la falta de más elementos probatorios, más allá de la propia declaración de la madre, la oportuna declaración del padre, para poder poner en contradicción ambas declaraciones y versiones sobre la controversia suscitada, pudiendo así, salvaguardar oportunamente el interés superior del menor, no otorgando plena validez, sin contradicción, a la versión de los hechos ofrecida por la madre, sin más apoyo, que su propia declaración, sin cotejar, mediante otros elementos probatorios, si esta puede ser veraz, sustentando la certeza de la versión ofrecida por la madre, única y exclusivamente, en la incomparecencia y ' ficta confessio', del padre , sin ofrecer, el Juzgado la posibilidad de contradicción alguna de las versiones de los progenitores, expuestas en sus respectivos escritos iniciadores del litigio, pudiendo de este modo irrogar consecuencias nada deseables para el menor, cuestión que no puede llegar a garantizar que no se produzca, la Juzgadora a quo, con el solo sustento probatorio de la declaración materna.

Así, resultando ser el interés superior del menor lo que debe prevalecer, pudiera ocurrir, que, por otorgar plena validez, ante la falta de contradicción apuntada, que nos encontremos protegiendo otros intereses, también legítimos, pero supeditados al de protección y salvaguarda del menor.

Asimismo, a mayor abundamiento, a pesar de la propia declaración de la demandante, en la que reconoce que el padre dispone de ciertos medios económicos, pero no puede exponer, ni tan siquiera de manera general, en que medida, así como, el propio Juzgado de instancia, determinar aproximadamente los mismos, para discernir y dilucidar, cual resulta ser la cuantía de la pensión alimenticia a satisfacer, así como en la misma línea, cual de las dos situaciones de los progenitores resulta ser más digna de protección, para permitir al Tribunal determinar y atribuir con suficiente acierto el domicilio familiar. Todo ello, teniendo en cuenta la convivencia de los progenitores en el momento presente.

2º) Infracción de normas o garantías procesales. Más concretamente, por vulneración del Art. 24 CE, por indefensión y ausencia o falta de una tutela judicial efectiva, así como, a un proceso justo con todas las garantías, debido a la imposibilidad de ofrecer su versión de los hechos, para poder poner la misma en contradicción con el resto de elementos probatorios concurrentes.

Asimismo, dejamos realizadas las manifestaciones efectuadas en la primera de nuestras alegaciones para no resultar reiterativos. No obstante, en este punto, si queremos indicar que se estaría conculcando el contenido previsto en la norma del Art. 770.3. ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la atribución del domicilio familiar y la guarda y custodia se refiere, al no tratarse las mismas, de medidas definitivas de carácter patrimonial, en consecuencia, no pudiendo disponer sobre los concretos particulares 'inaudita parte'.

Termina solicitando la revocación parcial de la resolución recurrida en cuanto a la guarda y custodia, atribución del domicilio familiar y pensión de alimentos, dejando inalterables el resto de los pronunciamientos, adoptando las siguientes medidas definitivas: 1. º) Patria potestad del hijo menor de edad conjunta.

2. º) Guarda y custodia del hijo menor de edad: se atribuye al padre. Para el ejercicio efectivo de este régimen de guarda y custodia se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: Cada dos fines de semana alternos, el padre tendrá en su compañía al hijo, debiendo recogerle el viernes a las 17:30 horas y devolverle el domingo a las 20:30 horas en invierno y a las 22 horas en verano. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio paterno.

- Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre cada progenitor. En caso de discrepancia, el padre elegirá el periodo de disfrute los años impares y la madre los pares.

- No se establecen visitas ínter semanales de la madre con el hijo.

3.º) Uso de la vivienda familiar a don Eulogio y al hijo menor de edad. De no haberlo hecho ya, doña Camino podrá retirar de la vivienda sus objetos y enseres de uso personal.

4.º) Pensión de alimentos: doña Camino abonará una pensión de alimentos a favor del hijo común de 300 euros mensuales, que deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente, cada 1 de enero, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de previo requerimiento.

5.º) Los gastos extraordinarios serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o por seguro privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos necesarios en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos, y cualesquiera otro que resulte necesario para la salud de los hijos, así como los gastos por actividades o excursiones programadas por el centro educativo en horario lectivo, las actividades extraescolares que realicen fuera del centro escolar, como deportes, idiomas, formación artística o musical, profesores particulares, o similar, cursos o campamentos, y viajes culturales programados por el centro educativo.

Subsidiariamente: 1. º) Patria potestad del hijo menor de edad conjunta.

2. º) Guarda y custodia del hijo menor de edad: compartida. Con periodos alternos de ambos progenitores en el domicilio familiar actual, por semanas naturales.

- Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre cada progenitor. En caso de discrepancia, el padre elegirá el periodo de disfrute los años impares y la madre los pares.

No se establecen visitas ínter semanales de los progenitores con el menor.

3. º) Uso de la vivienda familiar compartido, en función del periodo de ejercicio de la guarda y custodia del menor.

4. º) Pensión de alimentos: cada progenitor deberá asumir y sufragar todos y cada uno de los gastos necesarios y pertinentes, que le correspondan durante el periodo semanal de ejercicio de la guarda y custodia del menor.

5.º) Los gastos extraordinarios serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o por seguro privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos necesarios en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos, y cualesquiera otro que resulte necesario para la salud de los hijos, así como los gastos por actividades o excursiones programadas por el centro educativo en horario lectivo, las actividades extraescolares que realicen fuera del centro escolar, como deportes, idiomas, formación artística o musical, profesores particulares, o similar, cursos o campamentos, y viajes culturales programados por el centro educativo.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, se alega en primer lugar, error en la valoración de la prueba respecto a la guarda y custodia atribuida a la madre, con la única prueba de su declaración.

Examinadas las actuaciones, cada uno de los progenitores interesa de forma exclusiva la guarda y custodia del hijo, para lo que según reiterada jurisprudencia ha de estarse al superior interés del menor.

Consta al efecto, que en este caso el menor ha sido siempre atendido y cuidado por la madre, porque el padre pasa poco tiempo en el domicilio familiar, lo que hace muy difícil que el progenitor masculino pueda cuidar a su hijo. Tal es así, que ni siquiera ha comparecido al acto del juicio, no obstante haber sido citado en legal forma, lo que evidencia el escaso interés que tiene para ostentar la guarda y custodia del hijo.

El motivo se desestima.



TERCERO. - En segundo lugar, alega infracción del Art. 770.3.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la atribución del domicilio familiar y la guarda y custodia, al no tratarse de medidas definitivas de carácter patrimonial, en consecuencia, no pudiendo disponer sobre los concretos particulares 'inaudita parte'.

Este motivo tampoco puede prosperar, porque ya hemos dicho que, el hoy apelante, no compareció al acto del juicio, no obstante estar citado en legal forma.

Finalmente, con carácter subsidiario, se solicita por primera vez en esta alzada, la guarda y custodia compartida, pero solamente en el suplico del recurso, de modo que le es imposible a este Tribunal analizar las circunstancias concretas necesarias e imprescindibles para poder pronunciarse con elementos de juicio sobre la posibilidad de una guarda y custodia compartida.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eulogio contra la sentencia núm. 149/19 de fecha 16 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cáceres en autos núm. 378/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.