Sentencia CIVIL Nº 609/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 957/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.41.2-2010/0701923

Recurso de Apelación 957/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 356/2018

APELANTE:Dña. Rosario

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN GARCÍA MARTÍN

APELADO:D. Diego

PROCURADOR: D. JUAN LUIS VALGAÑÓN GÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

_______________________________________________________

En Madrid, a 23 de julio de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas bajo el nº 356/2018, ante el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Rosario, representada por la Procuradora doña María del Carmen García Martín.

De otra, como apelado, don Diego, representado por el Procurador don Juan Luis Valgañón Gómez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de febrero de 2019, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 32/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Consuelo Díez Carvajal en nombre y representación de Doña. Rosario, bajo la dirección letrada de Doña. Luisa María Frechilla contra D. Diego debo modificar y modifico la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000, autos 351/2010, en particular, en lo relativo al régimen de visitas, estableciendo un régimen de visitas amplio y flexible de los menores con su padre para los días intersemanales, desestimando el resto de pretensiones deducidas de contrario, sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458, en el plazo de veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Rosario, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Diego y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 16 de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de doña Rosario, demandante-apelante, se interpone recurso de apelación, contra la sentencia 8 de febrero de 2019, recaída en el procedimiento nº 356/18; que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2010, únicamente en relación con el régimen de visitas estableciendo un régimen flexible y amplio de visitas de los menores con el padre para los días inter semanales; se alegan como motivos del recurso de apelación: primero, infracción del art. 96 CC en relación con el 774.4 y 775 LEC por error en la valoración de la prueba; segundo, infracción del art. 142 CC en relación con el 774.4 y 775 LEC por error en la valoración de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva. Solicita la parte recurrente que se estime el recurso y se dicte sentencia que acuerde el establecimiento del derecho de uso y disfrute que ostentaban en el momento del divorcio de la vivienda familiar por un incremento equivalente en la prestación de la pensión de alimenticia, de la cantidad de 375€ /mes por ambos menores actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, con arreglo al IPC que publique el INE; que se mantenga la pensión de alimentos de ambos menores en la cuantía de 280€ /mes, actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, con arreglo al IPC que publique el INE; y, la expresa condena en costas a la parte demandada y apelada en primera y segunda instancia.

Conferido traslado a la contraparte, tras realizar las manifestaciones a los motivos del recurso, se opone al mismo e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con la condena en costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso de apelación, y considera la sentencia conforme a derecho, por no haberse producido ninguna variación sustancial de las circunstancias, poniendo de manifiesto que en 2013 ya se desestimó idéntica pretensión; e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996, de 15 de enero, modificada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Protección de la Infancia; la carga de la prueba le corresponde a la parte que interesa la modificación de las medidas, comparando las circunstancias existentes al tiempo de fijarse las medidas y las actuales. Pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Motivo del recurso.

Previamente a entrar en los motivos del recurso hay que poner de manifiesto los siguientes antecedentes en el presente grupo familiar:

1º Se dictó sentencia de divorcio el 20-10-2010, en el que las partes alcanzaron un acuerdo, que, entre otras medidas, atribuía la custodia de los hijos menores a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas con el padre, y ' la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos menores. La madre mantendrán el uso de esta viviendadurante tres años contados a partir de esta resolución,pasado este plazo el uso de la vivienda pasará al padre quien ostenta la propiedad privativa de la misma, y abona íntegramente la hipoteca que grava el inmueble.'. Y, una pensión de alimentos a los dos hijos menores de 250€ en total, actualizable anualmente conforme al IPC. La sentencia es firme.

2º Los hijos del matrimonio Leovigildo y Clara nacido respectivamente el NUM000-2004 y el NUM001-2005, tienen en la actualidad 16 y 14 años.

3º Se dictó sentencia de modificación de medidas de la sentencia de divorcio el 14 de marzo de 2014 , siendo demandante doña Rosario, en el procedimiento interesaba la prórroga en el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar fijando como plazo límite de ese derecho hasta que cese la necesidad de vivienda de los menores; subsidiariamente se solicitaba se abonara 275€ de alimentos para cada hijo, a fin de garantizar la disposición de la vivienda que cubra sus necesidades, y por otro lado se interesaba que se incremente adicionalmente la cantidad de 75€ sobre la pensión de alimentos de dichos menores en atención a la venida a mejor fortuna del padre. Pedimentos que fueron desestimados en la sentencia, en cuanto a la vivienda y a los alimentos, por no acreditarse los requisitos para una modificación de medidas. La sentencia no consta que fuera apelada y es firme.

CUARTO.- Primer motivo del recurso.

Se insiste por la representación de la parte recurrente en el primer motivos del recurso de apelación, infracción del art. 96 CC en relación con el 774.4 y 775 LEC por error en la valoración de la prueba; que se concreta en que el padre vendió la vivienda y que el derecho habitacional tiene que ser nuevamente reconocido y sufragado por el padre de los menores, debiendo sustituirlo por un incremento equivalente en la prestación de alimentos. Por la contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen a lo solicitado.

El motivo ha de ser desestimado, en sentencia firme de divorcio que aprueba el acuerdo de las partes, que atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y los menores por un plazo improrrogable tres años; sin prever ninguna compensación económica posterior para los menores; respetando así la autonomía de la voluntad de las partes; por ello terminado la atribución de la vivienda acordada en la sentencia, en consecuencia con lo acordado, dejo de tener la madre y los hijos la atribución del uso del domicilio familiar, y con posterioridad el padre dispuso la misma. Debe de recordar la parte recurrente la teoría de los propios actos, la sentencia se limitó aprobar la voluntad de las partes, que en materia de vivienda es de gran amplitud, no estimándolo perjudicial, como los propios padres para los hijos menores, por lo que no se puede pretender mantener la atribución del uso de la vivienda ya sea en la vivienda, o compensándola económicamente cuando no se pactó por las partes.

Dicho lo anterior, la propia parte ahora recurrente formula demanda que pretende la prórroga en el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar fijando como plazo límite de ese derecho hasta que cese la necesidad de vivienda de los menores; o subsidiariamente aumentar la pensión alimenticia y se abonara 275€ de alimentos para cada hijo, esta petición ya fue denegada en sentencia firme, no solo porque no fue lo pactado por las partes, sino también porque no concurrían los requisitos de una alteración sustancial de las circunstancias para aumentar la pensión alimenticia de los hijos.

La jurisprudencia a la que se hace referencia en el recurso, resuelve supuestos distintos, siendo la primera resolución la que prevé sustituir el uso de la vivienda con un incremento en la prestación de la pensión; o la previsión que en muchas sentencias se hace de que si por algún motivo como el derecho de terceros los menores y la madre tuvieran que dejar la vivienda ya se hace constar el aumento de la pensión de alimentos, ya sea con carácter general o fijando expresamente la nueva cantidad que se originaria. Situaciones muy distintas de la que nos ocupa en la presente modificación

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.-Segundo motivo del recurso.

En el motivo del recurso, se alega una infracción del art. 142 CC en relación con el 774.4 y 775 LEC por error en la valoración de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva. Concreta su motivo del recurso, que el propio padre reconoce no haber actualizado la pensión hasta el momento actual que la eleva a 280€ para los dos, que por su edad los hijos tienen más necesidades, los ingresos de explotación del padre, las dos viviendas en DIRECCION000 y DIRECCION001, y los cinco vehículos y los saldos en cuenta, con todo esto la parte considera que es obsoleta la cantidad de los alimentos.

Los procedimientos de modificaciones de medidas han de establecer una comparación entre la situación existente al tiempo de la sentencia que se pretende modificar, y la situación actual; en el presente procedimiento no se trata de cuestionar ni de valorar, la cantidad fijada en la sentencia firme de divorcio, en el que las medidas fueron adoptadas con acuerdo de las partes, sino de comparar las situaciones existentes que dieron lugar a la sentencia de modificación de medidas de 14 de marzo de 2014,y la actual, para valorar si se han producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifiquen una elevación de la pensión de alimentos.

La carga de la prueba de que se han modificado las circunstancias le corresponde a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 LEC. Únicamente y solo entonces cuando se dan las requisitos legales anteriormente expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo, porque lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o exista una alteración sustancial de las circunstancias de los cónyuges, con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en cuanto a permanencia, carácter duradero, no coyuntural, ni derivado de un acto voluntario, se pueden modificar las medidas acordadas en la sentencia que se pretende modificar. De ningún modo puede suponer una revisión de la situación existente al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, o de la anterior sentencia de modificación de medidas con la que si no había conformidad se pudieron interponer los correspondientes recursos contra esta sentencia, sin que conste en las actuaciones su interposición.

Del examen de las actuaciones y del visionado de la vista, aunque sin solución de continuidad, han resultado acreditados los siguientes hechos y circunstancias de interés para resolver el presente recurso, en lo relativo a la prestación de alimentos de los dos hijos menores, en la sentencia de divorcio con acuerdo de las partes se fija una pensión de alimentos de 250€ en doce mensualidades, para los dos hijos, actualizable anualmente; en la sentencia de modificación de medidas de divorcio de 14 de marzo de 2014, se mantiene la misma pensión; el padre actualiza los alimentos a la cuantía de 280€ al tiempo de este procedimiento; según las notas del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 figuran a su nombre con carácter privativo una vivienda en DIRECCION000, herencia familiar con sus hermanos y usufructuaria la madre, la otra se vendió; y ahora en la vista manifiesta tener una nueva con su pareja, y grabada con una hipoteca, en DIRECCION000; el padre figura como empresario individual; según declaró al IRPF, en 2016 las actividades económicas, de instalaciones eléctricas, supuso unos ingresos de 136.701€ con un total de gastos deducibles de 131.019€, el rendimiento neto fue de 5.681,66€; en 2017 las actividades económicas, de instalaciones eléctricas, supuso unos ingresos de 138.617€ con un total de gastos deducibles de 144.936, el rendimiento neto fue de -6121€; en sus nóminas con una antigüedad de 4-2-2013, como auxiliar administrativo son sobre 1.378€ (fs. 167-182). Solo figura la consulta integral al PNJ de 2017, las cuentas bancarias, solo una tiene una en positivo con un saldo de 55.345€; figuran tres vehículos a su nombre tres Renault Kangoo, de 2007, y de 2008, matrícula ....WNX y ....YFK, ....HGN; un BMW matricula de 2012, .... IEQ; en 2013 paso al paro el 12-11-2011, y percibió un pago único el 16-3-2013.

La madre trabaja en la empresa DIRECCION002 con una antigüedad de 26-10-2011, percibe un sueldo de 1.215,29€ y líquidos mensuales sobre los 1008,00€, cuestión distinta es que tenga anticipos pendientes (fs. 62-67); en su declaración de la renta de 2015 sus retribuciones dinerarias son de 14.627 y neto reducido de 10.830€; en 2016 sus retribuciones dinerarias son de 14.118 y neto reducido de 9.801€; en 2017 sus retribuciones dinerarias son de 15.131€ y neto reducido de 11.848,15€;

Valoradas todas las circunstancias acreditadas, en especial que la parte recurrente solo solicita en cuanto a la pensión de alimentos que se mantenga la cuantía de los 280€ que ha actualizado el padre; porque la anterior solicitud de que se eleve la pensión de alimentos en relación con el derecho al uso y disfrute del domicilio ya ha sido desestimado; es evidente que se ha de mantener la pensión debidamente actualizada, que fue fijada en la sentencia de divorcio por no haberse acreditado que se hayan modificado con carácter sustancial las circunstancias. No se aprecia ninguna infracción de la tutela judicial efectiva, en el presente procedimiento.

El motivo del recurso y el recurso deben desestimarse.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por doña Rosario, procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Rosario, contra la Sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2019 por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 356/2018, seguido contra don Diego, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0957 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe