Sentencia CIVIL Nº 609/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1331/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00609/2022

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

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Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JCG

N.I.G.33044 47 1 2020 0000691

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001331 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2020

Recurrente: DAIMLER AG

Procurador: MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO

Abogado: MARIA DESAMPARADOS PEREZ CARRILLO

Recurrido: HORMIGONES DE NARCEA, SA

Procurador: MONICA GONZALEZ ALBUERNE

Abogado: MARGARITA ALONSO-GRAÑA LOPEZ-MANTEOLA

SENTENCIA nº 609/22

RECURSO APELACION 1331/21

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales

Oviedo, a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 358 /2020, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1331 /2021, en los que aparece como parte apelante DAIMLER AG, representado por la Procuradora MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistido por la Abogada MARIA DESAMPARADOS PEREZ CARRILLO, y como parte apelada HORMIGONES DE NARCEA SA, representado por la Procuradora MONICA GONZALEZ ALBUERNE, asistido por la Abogada MARGARITA ALONSO-GRAÑA LOPEZ- MANTEOLA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 27 de julio de 2021 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por HORMIGONES DEL NARCEA, S.A. frente a DAIMLER AG, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 15.461,34 euros, más los intereses legales de dicha cantidad ex art. 1.108 del C.c. a devengar desde el 13 de agosto de 2020. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. '

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación , y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 358/2020 estima la demanda presentada por Hormigones del Narcea SA y condena a la demandada 'Daimler AG' a indemnizar al primero en la cantidad de 15.461,34 euros, más los intereses legales. La Sentencia, partiendo de la conducta infractora sancionada por la Decisión adoptada por la Comisión el 19 de julio de 2016, y que tiene por objeto un beneficio indirecto a los competidores a través del intercambio de información para la fijación de precios al alza y nunca a la baja, incremento de precios que son repercutidos al consumidor final, considera que debe trasladarse la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada a modo de presunción iuris tantum de responsabilidad. Por lo que respecta a la valoración del daño, la Sentencia razona que el informe pericial de la parte demandada resulta inconcluyente tanto en la inexistencia de alineación de precios brutos como en la inexistencia de repercusión al alza de dicha alineación en los precios netos. Por el contrario, acoge el informe pericial de la parte actora que fija el daño en la cantidad recogida en el fallo.

En el recurso de apelación presentado por 'Daimler AG' se alega primeramente que la acción se encuentra prescrita en el momento de presentación de la demanda puesto que el plazo debe comenzar a computarse desde el mismo momento en que la Comisión adoptó la Decisión en julio de 2016. Se continúa alegando que no se puede presumir la existencia del daño ni del nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por el actor, pues conforme al art. 1902 C.Civil la carga de la prueba recae sobre el demandante y no sobre el demandado. Asimismo trata de combatir la conclusión de la Sentencia acerca de que el informe pericial aportado por 'Daimler AG' no descarta con la suficiente contundencia la existencia de alineación de precios brutos de los camiones ni del correlativo incremento de los precios netos pagados por los adquirentes. En cuanto a la cuantificación del daño se dice que ni el porcentaje ni el supuesto sobrecoste que se contiene en el informe pericial de la actora son razonables, mientras que sí lo es la cuantificación alternativa del informe de la demandada.

SEGUNDO: La prescripción de la acción

Por lo que respecta primeramente a la excepción de prescripción, se alega por el apelante que el día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo de un año previsto en el art. 1968-2 C.Civil deberá serlo el 19 julio 2016 en que la Comisión adoptó la Decisión, y no la fecha de 6 abril 2017 en que la Decisión fue publicada en la página web de la Comisión.

En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia, tanto relativa al comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones, como sobre la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial. Así la interpretación del dies a quo, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva. Y, respecto a la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, se considera imposible la prescripción, cuando se pone de manifiesto un afán o deseo de mantenimiento y conservación de la acción.

Esta Sala tiene declarado a propósito de las acciones ejercitadas para la reclamación del daño generado por las prácticas colusivas en el cártel de camiones, que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia, y de la identidad del infractor o infractores, no se produce, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan extremos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación.

A partir de aquí, siendo indiscutida la existencia de sucesivas reclamaciones extrajudiciales presentadas por la actora en 2017, 2018, 2019, y 2020 la acción no puede considerarse prescrita teniendo en cuenta fecha de presentación de la demanda.

TERCERO: Marco jurídico aplicable: la existencia del daño y su nexo causal con la conducta de la parte demandada

En orden a la legitimación activa entendemos que la documentación obrante, permisos de circulación, fichas técnicas, facturas y documentación contable acreditan de modo razonable la adquisición de los camiones litigiosos por la sociedad actora. Se coincide además con el criterio del Juez a quo de que no cabe dejar al margen del ámbito de la Decisión a estos vehículos por su particular funcionalidad de hormigoneras.

En el recurso se alega que la Sentencia apelada está presumiendo tanto la existencia del daño como del nexo causal entre la conducta y ese resultado cuando lo cierto es que en el cártel de camiones no es posible establecer esa presunción. La Decisión de la CEE no clasificó la conducta como una restricción de la competencia por efecto (que son las que parten de un resultado dañoso) sino por su objeto (considerando 82), lo que permite concluir que la Decisión no determinó que la conducta produjera efecto alguno y menos que lo fuera sobre los precios netos abonados por los clientes, a diferencia de lo ocurrido con otros cárteles como el del azúcar. Se añade que no cabe aplicar la interpretación conforme del art. 1902 C.Civil a la luz de la Directiva 2014/104/UE puesto que es el momento en que acontecen los hechos de la infracción el que determina la normativa aplicable, siendo así que en cártel de camiones la conducta (extendida en el período de 1997 a 2001) es previa a la Directiva y la Decisión no constituye un hecho relevante sino la prueba de la comisión. Se añade además que tampoco cabe la aplicación de la doctrina del daño ex re ipsasino que la prueba del daño y su nexo causal corresponde al demandante y no al demandado.

Valoración del Tribunal

En el supuesto ahora enjuiciado la demandante adquirió el camión litigioso en 2000 por un precio de 65.300 euros.

La Comisión adoptó una Decisión el 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, cuyo contenido aparece descrito en el Resumen publicado por la propia Comisión en el que se dice lo siguiente: '8)Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Por su parte el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, ha venido a establecer en su art. 16 el carácter vinculante de las decisiones de la comisión en esta materia, de manera tal que los tribunales nacionales deberán asumir su contenido al modo de una prejudicialidad administrativa, disponiendo en su apartado 1 que 'Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

De lo anterior se deriva que encontrándonos ante el ejercicio de una acción follow onpor el demandante, el contenido de los hechos que sirvieron para fundar la existencia de la infracción apreciada por la Decisión operan con carácter vinculante en la presente resolución.

La Sentencia recurrida parte para el análisis de la cuestión enjuiciada del régimen nacional de la responsabilidad extracontractual contenido en el art. 1902 C.Civil, razonando que toda conducta concurrencial destinada a la fijación de precios provoca un incremento de los precios netos que son repercutidos sobre el consumidor final, lo que supone trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada.

Cabe aceptar que no resulta aplicable al caso enjuiciado el principio de interpretación conforme de la Directiva 2014/104/UE. Si repasamos la secuencia de los hitos tanto fácticos como jurídicos encontramos que la conducta colusoria que es objeto de sanción se extendió durante el período comprendido entre los años 1997 hasta el 2011, mientras que la adquisición del camión por la demandante tuvo lugar en el año 2000. Por su parte la Directiva de Daños 2014/104/UE entró en vigor el 27 diciembre 2014 y su plazo de trasposición finalizó el 27 diciembre 2016.

Acerca de principio de interpretación conforme tiene señalada la STJUE 17 octubre 2018 (asunto c-167/17) que 'la aplicabilidad inmediata a los efectos futuros de las situaciones existentes de una regla nueva derivada de una directiva, a partir de la expiración del plazo de transposición de esta, forma parte de este resultado, a menos que la directiva en cuestión haya dispuesto otra cosa al respecto. 45 Por tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha Directiva'. Por tanto en el caso ahora enjuiciado es claro que no tiene lugar la aplicación del principio de interpretación conforme puesto que, ya tomemos como fecha de referencia el período a que se extendió la conducta colusoria o ya lo hagamos con relación a la fecha de la adquisición del vehículo, todavía no había entrado en vigor la Directiva de daños.

No obstante lo anterior entendemos que en la materia que nos ocupa podemos partir de una presunción relativa o iuris tantumacerca de la existencia del daño pues a ello conduce la aplicación de la lógica sobre las infracciones del derecho de la competencia así como la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación del propio art. 1902 C.Civil. Primeramente podemos admitir como cierto que la práctica de cualquier actuación anticompetitiva que distorsiona el mercado genera un beneficio para sus autores, y en este sentido, y como dato puramente estadístico, encontramos que la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera de 2009, señala que 'este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'. En el caso examinado partimos de una práctica consistente en el intercambio por los destinatarios de la Decisión de información sobre precios brutos con la finalidad de discutir sobre los precios, y su fijación, práctica que se extendió durante catorce años, y que conduce a entender que necesariamente tuvo que generar como resultado un daño para el consumidor final. Y por lo que respecta al art. 1902 C.Civil también nuestra jurisprudencia ha admitido en interpretación de esta norma la doctrina de la 'res ipsa loquitur', ejemplo de lo cual es la STS 21 octubre 2014 (con cita de las SSTS 7 diciembre 2001 y 17 julio 2008) cuando 'estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (« ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

En definitiva, admitida la presunción acerca de la existencia un resultado dañoso como consecuencia de la conductora infractora mantenida por los destinatarios de la Decisión durante un período de tiempo tan prolongado (la subida de los precios brutos incide necesariamente sobre la fijación de los precios finales en el mercado), unido a la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria consagrados en el art. 217 LEC, conducen a entender aplicable una inversión de la carga probatoria en esta materia que desplaza sobre la parte demandada la tarea de demostrar la ausencia de los elementos caracterizados como el daño y la relación causal entre aquella conducta y este resultado, todo lo cual permite rechazar el recurso de la apelante en cuanto a estos

CUARTO: Valoración del daño

Partiendo de estas premisas hemos de valorar la prueba pericial practicada en el caso de autos, a fin de abordar la cuestión atinente a la cuantificación del daño. A tal fin, la parte demandante ha aportado un informe pericial elaborado por un equipo de peritos, ADDVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS, no obstante, la conclusión a que llega esta Sala, asumiendo en parte las críticas realizadas en el informe aportado por la parte demandada, es que no pueden compartirse en su plenitud las conclusiones que se alcanzan en el informe aportado por la parte demandante. Así, en lo esencial, se parte de datos estadísticos y estudios genéricos sin representar un escenario hipotético de mercado de camiones sin cartel, no se atiende a los concretos datos del mercado de España, no se explica con claridad la conclusión relativa al sobrecoste utilizando el índice propio a partir de otros índices heterogéneos, no se realiza una comparación temporal ajustada a la Guía Práctica de la Comisión, no se tiene en cuenta las variables de marcas y productos heterogéneos del sector del transporte. Se llega en definitiva a la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio establecido en el informe, sobre un 13 %, resulta muy inseguro. Esta Sala, con referencia al informe Oxera del año 2009, ya ha dicho que el informe Oxera 2019 viene a matizar aquél al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

El informe presentado por DAIMLER AG elaborado por 'E.CA Economics' trata de refutar el informe de la parte actora mediante distintos argumentos: método insuficiente para explicar variaciones de precio, base de datos selectiva e incorrecta en los precios, errores en la potencia de los camiones, omisión de costes variables de producción, tendencia temporal lineal, acudir a precios brutos y no de transacción, ...

La Sentencia apelada considera que la prueba pericial que aporta la parte demandada resulta inconcluyente tanto en la inexistencia de alineación de precios brutos como en la inexistencia de repercusión al alza de la alineación de precios netos. Por el contrario, el Juez valora que la pericial acompañada junto con el escrito de demanda resulta razonable en cuanto a sus planteamientos y conclusiones, y se encuentra dentro de los parámetros fijados por la Comisión y por la Guía Práctica de valoración de daños.

En el recurso de apelación se alega que el informe pericial de E.CA es suficiente para rebatir las presunciones que se contienen en la Sentencia en la que se utiliza un análisis de plausibilidad respecto del informe de la actora. En este sentido se dice que la elección del método comparativo aplicado por E.CA se basa en una hipótesis razonable, que los resultados obtenidos del modelo están técnicamente fundados y que el modelo E.CA está basado en datos contrastables y no erróneos.

Valoración del Tribunal

Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.

La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos15. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.

El informe pericial aportado por la parte demandante aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contractual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción.

Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias»'(apartado 90).

El informe no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, si quiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de E.CA aportado por la parte demandada desde el momento en que su contenido se dirige tan solo a tratar de refutar los datos y el método valorativo del otro informe pericial, pero sin aportar ninguna valoración alternativa que pueda ser utilizada como conclusión probatoria cierta por este Tribunal.

Como referencia de derecho comparado cabe citar que la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23 septiembre 2020 rechaza las conclusiones alcanzadas en informes periciales, como el de E.CA, que toman como punto de referencia de sus análisis que la conducta sancionada por la Comisión constituía solo un intercambio de información sobre precios de la lista, y ello por cuanto el Tribunal extiende la presunción de que los intercambios de información y los acuerdos de los fabricantes sobre los precios de la lista afectaron a los precios netos.

En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones. Como recuerda la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera, 'Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'(apartado 142), añadiendo seguidamente que 'Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10 % y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'(apartado 143).

Una plasmación del grado de dificultad existente para lograr una correcta cuantificación del daño ocasionado por estas prácticas colusorias aparece expuesto en la Comunicación de la Comisión cuando en su apartado 69 señala que 'Al abordar la repercusión en una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que considerar tres elementos relacionados con el perjuicio por el que un comprador directo o indirecto puede reclamar una indemnización: el sobrecoste, el efecto precio relacionado con la repercusión y el efecto volumen relacionado con la repercusión. Los órganos jurisdiccionales nacionales y los peritos económicos pueden optar por calcular estos tres elementos de forma secuencial, es decir, en un procedimiento en tres pasos que se expone a continuación'.

Por ello este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, partiendo para ello de datos tales como la adquisición por la demandante en 2000, la dificultad de precisar en aquella época el grado de repercusión que tuvo el incremento de los precios en la reducción de las compras y con ello el reajuste de tales precios -la llamada elasticidad de la demanda- y la posibilidad del demandante de poder acogerse a descuentos conforme al margen de ventas de las empresas distribuidoras.

En esta situación parece oportuno acoger el criterio seguido por otros Tribunales que vienen estableciendo una horquilla de sobrecoste en el cártel de camiones que oscila en un porcentaje de entre un 5% y un 10%. Llevando lo anterior al caso examinado, teniendo presente que el informe de la parte demandante (informe Caballer/Herrerías y otros ) aparece basado en los métodos comparativos antes reseñados, siendo uno de los métodos admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión así como por la Guía Práctica, aun cuando su resultado no es aceptado como válido por las razones arriba expuestas, es por lo que parece oportuno fijar este incremento en un 8 %, en que procede el acogimiento parcial del recurso.

De lo anterior se deriva una cuantificación del daño en los siguientes términos: el 8% del antedicho precio de adquisición del camión, 5224 euros s.e.u.o.

QUINTO: Los intereses legales

La Directiva de daños recoge en su considerando 12 que con la regulación que contiene se confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión. En este sentido se alude a que el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios.

Por su parte la Guía práctica establece en su apartado 20 lo siguiente: 'La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados'.

Estas consideraciones se admiten como válidos y consecuentemente se acoge como referencia temporal de la causación del daño al actor el de la fecha de la adquisición del camión, debiendo devengarse los intereses legales desde ese momento hasta la presentación de la demanda, por lo que la reparación íntegra del perjuicio se calculará bajo tales parámetros. Y de esta manera la condena a dicha resultante devengará a su vez el interés legal desde el momento de la interpelación judicial.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación de DAIMLER AG habida cuenta su estimación parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por DAIMLER AG frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 358/2020, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar fijar la cantidad objeto de condena en la suma de 5224 euros, a lo que se añade la condena por los intereses expuestos en el fundamento quinto de la misma. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION.-Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso)establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.