Sentencia Civil Nº 61/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 870/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 870/2007-A

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 257/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 61/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª.MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 257/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí, a instancia de Dª. Melisa representada por la Procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes y dirigida por el Letrado D. Agustín Peyra Molins contra D. Fidel representado por la Procuradora Dª. Cristina García Girbés y dirigido por la Letrada Dª. Mercè Valls Bueno; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Febrero de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando las demandas formuladas por las representaciones de Melisa y Fidel , debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio civil celebrado entre ambos cónyuges nen Sitges el día 20.05.1994 y, en consecuencia: a) Las hijas comunes seguirán bajo la guarda y custodia de la madre, en el domicilio fijado por ésta. En cuanto a la patria potestad continuará siendo la titularidad y ejercicio conjunto por ambos progenitores.- b) Se establece el siguiente régimen de visitas a disfrutar entre padre e hijas: Fines de semana alternos, incluidos los correspondientes a los meses de junio y septiembre, desde el Viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 18:00 horas, encargándose el padre de recoger y reintegrar a las menores al domicilio materno.- De coincidir días festivos inmediatos al fin de semana y que conformen "puente" festivo que no afecte al horario escolar las menores podrán estar con el progenitor al que corresponda ese fin de semana.- La mitad de las vacaciones de Verano (julio y agosto), repartidos por quincenas, correspondiendo los años impares las dos primeras quincenas al padre y las segundas a la madre. Y viceversa, los años pares; las dos primeras a la madre y las dos segundas al padre.- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se alternarán cada año, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los años pares.- c) En concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas CHARLOTTE ELISABETH y CLEMENTINE el SR. Fidel deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la Cta. bancaria designada por la madre, la cantidad de 700 EUR/mes (350 EUR/mes por cada una), que se actualizará cada año, ajustándose a las variaciones que, en más o en menos, experimente el IPC del INE.- d) Los gastos de carácter extraordinario, tales como los de tipo médico no cubiertos por la sanidad pública, acreditados documentalmente, serán de responsabilidad conjunta de ambos progenitores al 50%, al igual que todas aquellas actividades extraescolares que resulten aprobadas de común acuerdo por ambos progenitores, justificadas documentalmente.- d) Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE ENERO DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de las hijas menores de edad , solicitando se cuantifique en la suma de 1.500 euros al mes, frente a los 700 euros mensuales, dispuestos en aquella resolución

Por la representación del Sr. Fidel se presentó escrito de oposición al recurso de apelación sostenido de contrario ,interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fical se opuso al recurso de apelación ,considerando conforme a derecho y a la prueba practicada la resolución recurrida.

Segundo.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla , padre y madre , que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f. , como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

Interesa la recurrente la fijación de pensión de alimentos en favor de las hijas del matrimonio, Charlotte Elisabeth nacida el 02/02/98 y Clementine el 27 /11/00, en la suma de 1.500 euros mensuales . Consta en autos que la sentencia de separación conyugal dictada el 11 de julio de 2003 , aprobó convenio regulador suscrito entre los cónyuges ,en cuyo pacto quinto se fijó una pensión de alimentos en favor de las hijas menores, a cargo del padre, de 600 euros al mes, con la previsión de aumento a 900 euros mensuales , pagaderos a partir de la tercera mensualidad , según se expresa " desde la firma de la Escritura pública de compraventa de dicha vivienda , en adelante". Habiendo acontencido la compraventa prevista , la pensión de alimentos que debía satifacer el padre fue de 900 euros , desde finales de 2004, como el mismo reconoce.

La eficacia del convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal , no puede ignorarse , dada la clara vocación de continuidad que presenta dicho negocio jurídico y la consideración de que nadie en principio se halla en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de índole personal y patrimonial derivadas de su ruptura . Ahora bien, la existencia de dicho convenio regulador , no impide en el proceso de divorcio , con unos efectos distintos que el de separación , que puedan volverse a debatir las medidas más oportunas , si bien resultando indudable , que a falta de acreditación sobre la existencia de modificación sustancial de las circunstancias , el previo convenio presenta una pauta relevante de cara a la adopción de las posteriores medidas o efectos del divorcio.

De lo actuado resulta que el Sr. Fidel , al tiempo del dictado de sentencia de separación conyugal , desempeñaba trabajo por cuenta ajena , resultando de su declaración de renta del año 2003 que obtuvo un rendimiento neto de 44.338,26 euros, como consta en el folio 201 de las actuaciones. Posteriormente abandonó dicha empresa, según el mismo expresó por hallarse sometido a " mobbing ", llegando a producirse su despido, al resultar del doc. aportado al folio 222 la existencia de acto de conciliación, con la empleadora, terminado con avenencia, y en el que se reconoció la improcedencia del despido y el compromiso de abonar como indemnización 5.208,21 euros. A primeros de año 2004 constituyó junto con un socio dos empresas " Bath Dreams S.L." que no se halla en la actualidad operativa y " Bath Innovations S.L." en la que presta sus servicios ,no habiendo la sido la marcha de las mismas la esperada, constando en autos nóminas del mismo de enero, febrero y marzo de 2006, de las que resulta un neto respectivo de unos 1.670 euros,habiendo, en el interrogatorio de preguntas practicado en primera instacia , asumido una percepción mensual de unos 1.700 euros al mes, presentado la empresa buenas expectativas y que ha venido haciéndose cargo de sus obligaciones económicas para con las hijas, a cuenta de sus ahorros, y de lo repartido entre los cónyuges, por la venta del domicilio familiar, 270.000 euros para cada uno. Abona hipoteca de unos 660 euros al mes , por inmueble adquirido, junto con ex-pareja , a quien ha llegado a proponer la compra de su parte y a quien también reconoce haber tenido que ayudar económicamente en el pasado .En su declaración de renta del año 2004 consta un rendimiento neto reducido de 11.287,21 euros, ( folio 210 ) .

Por lo que respecta a la situación de la Sra. Melisa , la misma no se ha visto alterada, considerando la existente al momento del dictado de sentencia de separación conyugal, refiriendo ésta en la vista, percibir una remuneración de 2.600 euros al mes por 15 pagas al año.Según borrador de IRPF del ejercicio 2005 , su rendimiento neto reducido fue de 58.466,21 euros. ( folio 143 ) . Ha adquirido la vivienda en que reside junto con las hijas , y abona hipoteca de unos 885 euros al mes. Como consecuencia de su trabajo debe viajar en ocasiones, precisando de canguro para las menores, constando el ofrecimiento del padre para hacerse cargo de las niñas en esos días.

Las niñas presentan los gastos propios a su edad, que deben atemperarse a la situación económica de los progenitores, destacando que acuden a centro escolar público, en el que según expresó la madre,se abona 98 euros mensuales por hija, incluido servicio de comedor. Realizan las actividades de música y pintura y por material escolar, agenda, excursiones, salidas, reciclage de libros y fotocopias se abonan anualmente, según documental aportada a los folios 41 y 42, 171 euros, y 158 euros, por ambas hijas. Además en época estival, mientras permanecen con la madre y ésta no goza de periodo vacacional acuden a casal de verano, por el que se satisfacen unos 90 euros, por semana y niña. Según asume el padre, disponen también de tarjeta sanitaria, por importe de 50 euros al mes, por hija.

Considerando estos hechos y la modificación de las circunstancias económicas del padre probadas documentalmente, comparte ésta Sala el criterio del juzgador a quo, entendiendo procedente la suma cuantificada en la sentencia de instancia, como pensión de alimentos en favor de las hijas, resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación.

Quinto.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Melisa , procede imponer las costas de esta alzada al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 398.1de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Melisa contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubi , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.