Sentencia Civil Nº 61/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 335/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00061/2008

SENTENCIA Nº 61

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DESLINDE Y REIVINDICATORIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 335 de 2007, dimanante de Juicio Ordinario nº 379 de 2005, del

Juzgado de 1ª Instancia de Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2006, siendo parte, como demandante-apelante, Dª Concepción , en nombre y representación de Dª María Angeles , representadas en este Tribunal por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos y defendidas por el Letrado D. Julio Palacios Palomar; y como demandada-apelada, Dª Constanza , de Cerezo de Rio Tirón, no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de Dª Concepción en nombre y representación de su madre Dª María Angeles contra Dª Constanza , y, en consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver a la demandada de cuantas pretensiones se ejercitan contra ella, imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Concepción , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 17 de Octubre de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora pretende se deslinde la finca propiedad de Dª María Angeles que describe como: "Patio-huerta con una extensión superficial de dos áreas sesenta y dos y media centiáreas y los siguientes linderos: derecha entrando o Sur, herederos de Luis Manuel ; izquierda o Norte, Constanza y fondo, por donde tiene entrada secundaria, Rio Tirón", de la finca propiedad de la demandada Dª Constanza con la que linda la finca de la actora por el Norte, que se describe como: "El patio-huerta con una extensión superficial de dos áreas sesenta y dos y media centiáreas y los siguientes linderos: derecha entrando o Sur, María Angeles ; izquierda o Norte, Benjamín y espalda, Río Tirón, por donde tiene otra entrada secundaria".

Fundamenta su pretensión la parte actora en que las fincas, provienen de la escritura otorgada ante el Notario de Burgos, D. Julio-Antonio García Merino el 30 de Diciembre de 1964 en que se procedió a la constitución de la propiedad horizontal de la finca urbana sita en la AVENIDA000 NUM000 (hoy AVENIDA001 nº NUM001 ) de Cerezo de Río Tirón que pertenecía hasta ese momento en proindiviso a las hermanas María Angeles Constanza , Dº María Angeles y Dª Constanza , por herencia de su padre D. Jose Pedro , y a dividir, por mitad e iguales partes, la huerta de la casa, adjudicándose una mitad a cada una de las hermanas, quedando la huerta dividida con una extensión igual de 2 áreas, 625 centiáreas cada una.

Que medida, en la actualidad, la totalidad de la huerta, la propiedad de la actora y de la demandada, resulta que tiene una cabida muy inferior a la reseñada en la escritura de división.

Así, decía que en lugar los 525 m2 de la escritura y catastro, la totalidad de la finca ocupada por actora y demandada medía 398,72 m2 si se consideraba el callejón, poseído por la parte demandada como parte de su finca; y 378,17 m2 si se excluía el callejón.

Solicitaba se procediera al deslinde de propiedades de conformidad con el informe del perito D. Plácido acompañado a la demanda (en el que se proponía dos deslindes, incluyendo o excluyendo la calleja), o de conformidad con el resultado de la prueba del proceso; y se condenara a la demandada a la entrega del terreno que posea, propiedad de la actora según el deslinde efectuado.

La Sentencia de primera instancia desestima la acción de deslinde porque entiende que existe controversia respecto de la titularidad de una parte del terreno, la correspondiente al callejón, (si es o no de dominio público), que condiciona el lugar por donde ha de pasar la línea divisoria de las propiedades de las partes, cuestión que no se puede resolver en el litigio; y desestima también la acción reivindicatoria porque no se puede saber si las construcciones realizadas por la demandada se encuentran en la huerta de una u otra.

SEGUNDO: Formula recurso de apelación la parte actora alegando que nunca ha discutido la titularidad de la calleja, por lo que no existe controversia alguna sobre la titularidad de la calleja, que, además, de la prueba obrante en las actuaciones resulta es de uso público, por lo que excluida la calleja debe procederse a trazar la línea divisoria que divida en dos partes iguales el patio-huerta, determinando concretamente cual es el terreno propiedad de la actora.

Efectivamente, no existe controversia alguna en relación con la titularidad del terreno de la calleja. La parte demandada, si bien ocupa físicamente el terreno de la calleja, reconoce no pertenece a la finca, así lo hacía ya en la contestación a la demanda señalando se trataba de un callejón de propiedad municipal.

La parte acora, nada decía al respecto en su demanda, si bien proponía dos deslindes según se incluyera o no el callejón en la superficie total de la huerta; admitiendo expresamente en su recurso de apelación que, a tenor de la prueba practicada, el callejón es de uso público.

No existe el impedimento apreciado por la Sentencia recurrida para proceder al deslinde de las propiedades de los litigantes.

TERCERO: De las fotografías acompañadas por la parte demandada, obrantes a los folios 141, 142 y 147, resulta que si bien hay una zona cultivada y otra no, no existe delimitación de propiedades. No estando individualizada la huerta de la actora de la huerta de la demandada es claro que resulta procedente el deslinde pretendido por la parte actora.

Las partes litigantes están de acuerdo en que la huerta-patio que las hermanas Dª Constanza y Dª María Angeles , heredan de su padre, en la escritura pública de 30 de Diciembre de 1964, se divida en dos partes de idéntica superficie, razón por la que partiendo de que la huerta-patio heredada tenía 5 áreas, 25 centiáreas, se adjudicó a cada una de la superficie de 2 áreas sesenta y dos centiáreas y media.

Igualmente están de acuerdo ambas partes en que la superficie total de la huerta no es de 525 áreas.

De acuerdo con el informe pericial realizado por D. Plácido , a instancias de la parte actora y acompañado a la demanda resulta que, excluido el callejón de uso público, la superficie total de la huerta es de 378,72 m2, superficie de la que ha de partirse, pues la parte demandada, en ningún momento ha cuestionado este extremo.

La parte demandada se ha opuesto a la división de la finca trazando una línea recta alegando que como la huerta-patio tiene forma trapezoidal, con bastante mayor fondo en la zona izquierda del edificio, resulta imposible dividirlas por mitad so pena de adjudicar mayor extensión superficial a las demandantes.

Tal alegación carece de todo fundamento y prueba evidente de ello es el deslinde propuesto en la pericial acompañada a la demanda, como plano nº 6, del que resulta posible trazar una línea divisoria del huerto y atribuyendo a cada porción resultante la mitad de la superficie existente 189,08 m2.

En la escritura pública de 30 de diciembre de 1964, en la que se adjudica a cada hermana una mitad de la huerta-patio, no se establece zona común alguna, por lo que el deslinde realizado por el Sr. Jesús María (en los autos de jurisdicción voluntaria 502/2004 del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca a instancia de la parte aquí demandada, (en el que no se llegó a ningún acuerdo sobre el deslinde de fincas pretendido) excluyendo, de la división por mitad del terreno, una zona común, no es respetuosa con la titulación dominical de las hermanas María Angeles Constanza .

El hecho de que conforme al deslinde de fincas que propone la parte actora, esta se vea privada del único acceso a la huerta de su propiedad que existe desde el edificio, pues la salida se ubica en la parte de huerta de la demandada, es obvio que no justifica la pretensión de la demandada de seguir ocupando parte de la finca adjudicada a su hermana.

Identificado en el terreno la propiedad de la actora cuyo dominio sobre la mitad izquierda de la finca, no es cuestionado por la parte demandada, constando que toda la finca es poseída por la demandada, no hay duda que concurre los presupuestos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada sobre el terreno que resulta del deslinde.

CUARTO: Ahora bien, la parte actora alegaba en la demanda, que la parte demandada, "a lo largo de los dos últimos años había procedido a construir zonas anexas a su propiedad en la fachada posterior del edificio, invadiendo con ello el terreno de huerta que se halla en la parte trasera de la propiedad perteneciente a la actora".

Denuncia la parte actora una serie de obras construidas por la demandada, según la actora, con posterioridad a la división horizontal del edificio y con más de treinta años de antigüedad que invaden en todo o parte el terreno de Dª María Angeles . Son las siguientes:

1.- Voladizo cerrado de obra a nivel de la planta baja de la edificación con ventanales que denomina "terraza", de superficie estimada en 27 m2.

2.- Habitáculo de obra, construido a nivel del primer piso del edificio sobre el tejado de la "terraza".

3.- Aparato de aire acondicionado instalado al lado del anterior habitáculo también sobre el tejado de la "terraza".

4.- Pequeña construcción de 0,6 x 0,6 x 0,6 metros, también sobre el tejado de la "terraza", pegado a la propiedad de los herederos de Armando .

5.- Cocina construida por la demandada sobre la huerta en la parte posterior del edificio.

La parte demandada alega que las construcciones denunciadas se realizaron hace más de 30 años, en la parte que corresponde a su propiedad, en uso de la facultad establecida en el documento privado que las hermanas Dª Constanza y Dª María Angeles suscribieron en el año 1963, en el que las partes ya anunciaban la intención de reformar el edificio.

La parte actora, que reconoce el documento privado de 1 de Abril de 1963, alega que este documento autorizaba obras de reformas hasta tanto no se confeccionara la escritura pública de división horizontal de la edificación, por lo que una vez otorgada el 30 de diciembre de 1964, todas las construcciones realizadas por la demandada, que son las denunciadas, carecen de la autorización de la actora.

El documento suscrito por Dª Constanza y Dª María Angeles , asistidas de sus respectivas esposos dice: "PRIMERO: Que las hermanas María Angeles Constanza , son dueñas, en pleno dominio y por mitad indivisa de una casa habitación en la calle de AVENIDA000 , NUM000 , de ignorada extensión superficial; compuesta de sótano o bodega, planta baja entrando por la carretera; dos pisos y desván.- SEGUNDO.- Que tiene el propósito de reformar el edificio quedando como antes se reseña y una vez terminado dividirlo por pisos, quedando distribuido en la siguiente forma: a) para Constanza .- La mitad del sótano o bodega, la planta baja entrando por la carretera; el primer piso y la mitad del desván.- Se valora la participación en el sesenta por ciento del total del inmueble; b) para María Angeles .- La mitad del sótano o bodega, el piso segundo y la mitad del desván.-Se valora esta participación en el cuarenta por ciento del total del inmueble.- TERCERO: Y con el fin de prestar ambas partes la conformidad, hasta el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, firmamos el presente documento por duplicado".

De este documento resulta la voluntad de las hermanas Constanza María Angeles , propietarias en proindiviso de la edificación sita en la c/ AVENIDA000 , de cesar en la indivisión, mediante la constitución del régimen de propiedad horizontal, distribuyendo el inmueble en varias dependencias y adjudicando las mismas a las hermanas propietarias en la forma que se indicaba. Igualmente se hacia constar la intención de reformar el edificio y una vez terminado dividirlo por pisos. A tenor de lo dispuesto en el apartado tercero, la conformidad para las reformas solo puede entenderse prestada "hasta el otorgamiento de la compraventa, escritura pública".

Las hermanas María Angeles Constanza , en la escritura de 30 de Diciembre de 1964, convienen la adjudicación de la mitad del patio- huerta colindante a los Herederos de Luis Manuel a Dª María Angeles y la otra mitad del patio-huerta, la colindante con Benjamín a Dª Constanza , sin que se establezca zona común alguna.

Las construcciones a nivel de la primera planta del edificio, que le fue adjudicada a Dª Constanza , terraza cerrada, el habitáculo de obra de apenas 3,5 m2 construido sobre el tejado de la terraza, el aparato de aire acondicionado instalado junto al habitáculo de obra referido, también sobre el tejado de la terraza, así como la construcción de 0,6 x 0,6 x 0,6 pegada a la propiedad de herederos de Armando , vuelan sobre el patio-huerta propiedad de la parte actora. La terraza se ha construido a lo largo de la fachada del edificio volando sobre la huerta propiedad de las dos hermanas, y el resto de las construcciones vuelan en su totalidad sobre la huerta propiedad de la actora. La cocina construida sobre la huerta igualmente se ubica en su mayor parte en la parte de huerta de la actora.

El perito judicial Sr. Alexander ha confirmado que las anteriores construcciones se ubican en la mitad del patio-huerta adjudicada a la parte actora.

La parte demandada, ya alegó en su demanda, y reitera al oponerse al recurso de apelación, que en todo caso habría adquirido el terreno sobre el que ha edificado, en función de lo dispuesto en los arts. 609 y 1930 a 1960 del Código Civil , pues por la posesión continuada, en concepto de dueño, durante 10 años entre presentes, y veinte entre ausentes, con buena fe y justo titulo, se adquiere el dominio y los derechos reales; y sin buena fe, ni justo título, por la posesión de 30 años.

Afirmado por la demandada que, en todo caso, las construcciones fueron hechas hace más de 20 años, lo que es negado por la actora, procede analizar la cuestión de la fecha de las construcciones invasoras del terreno de la actora.

QUINTO: Comenzamos examinando la fecha de construcción de la terraza y baño de la planta baja del edificio.

Según el perito judicial, S. Alexander , estas construcciones existían ya en el año 1986 fecha en la que se realiza una reforma del Bar. De la existencia del baño de la planta baja hay constancia ya en el año 1979 y 1980. Así obra al folio 181 solicitud de licencia municipal para la reforma del cuarto de aseo, así como al folio 182, la licencia concedida con fecha 17 de enero de 1980, por lo que necesariamente su construcción original tiene que ser anterior.

Existen fotografías, obrantes al folio 122, en las que se observan la existencia del cuarto de baño y de la terraza sin cubrir. Si en la fotografía existente en la portada del programa de Fiestas de Cerezo de Río Tirón de 1972 se observa que la terraza ya estaba cubierta, necesariamente debe considerarse que el cuarto destinado a aseo y la terraza sin cubrir que se observa en las fotos 23 y 24 de la contestación a la demanda (folio 152) existía ya con anterioridad a 1972.

El perito judicial Sr. Alexander también señala que aunque por la tipología constructiva el baño situado en la planta primera (habitáculo existente sobre el tejado de la terraza según el actor), pudiera tener la misma antigüedad que la terraza, existiendo una fotografía que adjunta a su informe (hay más en las actuaciones) en que se observa que existe la terraza y la construcción destinada a baño de la planta baja, pero no el baño de la planta primera, lo más lógico es que se realizara cuando se procedió a la cubrición de la terraza y a la modificación de los aseos de la planta baja, dado que es preciso disponer de bajante para la evacuación de las aguas residuales.

La cubrición de la terraza y la reforma del aseo se incluyó en el Proyecto de Ampliación de Bar de Febrero de 1986.

Consta que en 1988 se solicitó licencia para obras de reforma de cocina, folio 259. Teniendo en cuenta que la construcción levantada sobre la huerta en la mitad adjudicada a Dª María Angeles , no existe en las fotografías más antiguas, necesariamente se ha de considerar esta la fecha de su construcción.

De los elementos expuestos resulta que la terraza y el cuarto de baño existente en la planta baja, que vuela sobre la huerta propiedad de la actora existe desde hace más de 30 años, por lo que a tenor de los dispuesto en el art. 1959 del Código Civil , aun construidos sobre vuelo ajeno, se ha de entender consumada la prescripción adquisitiva por la demandada.

El baño de la planta primera a tenor de lo informado por el perito judicial se ha de entender construido, no antes de la fecha de la reforma del Bar realizada en 1986, por lo que a la fecha de interposición de la demanda no habrían transcurrido 20 años.

De la instalación de aparato de aire acondicionado de 1,17 x 0,37 m. adosado a la fachada del edificio junto al habitáculo de obra destinado a baño de la planta primera no se aporta prueba alguna de en que fecha se realiza, pero dadas las características modernas del aparato no se puede siquiera inferir una antigüedad siquiera de diez años.

Y, por último, respecto de la construcción destinada a cocina existente en la huerta-patio propiedad de la actora, que esta parte señala se construyó en 2003, ninguna prueba de la fecha de su construcción existe. Si bien y sin perjuicio de que la falta de tal prueba perjudicará a quien alega la prescripción adquisitiva, que tiene la carga de probar que data de hace más de 30, 20 ó 10 años según los casos; es lo cierto que nunca se podrá considerar una antigüedad superior al año 1988 en el que consta una solicitud al Ayuntamiento para la reforma de la cocina (folio 259).

La prescripción por tiempo no inferior a 10 años entre presentes, o veinte entre ausentes, permite adquirir por prescripción el dominio y los demás derechos reales siempre que la posesión se haya realizado en concepto de dueño, con justo título y buena fe.

Es obvio que por no encontrarse marcado en el terreno la línea delimitadora de la porción de la huerta-patio adjudicada en propiedad a cada una de las hermanas María Angeles Constanza , pudiera existir confusión o duda respecto a donde situar la línea de colindancia. Pero sí se sabía, con claridad, que la parte derecha frente al edificio pertenecía a Dª Constanza y la izquierda a Dª María Angeles , por lo que ninguna duda podría albergar la demandada al construir el aseo de la planta primera o al instalar el aire acondicionado que lo hacía invadiendo el vuelo de la huerta de su hermana, por lo que aún cuando lo hiciera con conocimiento de esta, no lo podía hacer en su condición de dueña, sino por mera tolerancia de esta, por lo que no cabe la usucapión (artículo 1942 del Código Civil ).

Con relación a la construcción (cocina) levantada en la huerta, que invade parcialmente la parte de huerta de la actora, es evidente que la demandada no podía ignorar que estaba invadiendo en la propiedad de su hermana, y aun cuando lo hiciera sin oposición de esta, y por ello sin malicia, en ningún caso puede considerarse concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, por lo que en ningún caso puede entenderse adquirido el terreno por prescripción; todo ello sin perjuicio, de que no se ha probado siquiera que la construcción tuviera a la fecha de la demanda más de diez años.

SEXTO: La estimación parcial de la demanda determina que no proceda hacer imposición de las costas de primera instancia (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tampoco de las costas de esta segunda instancia, al estimarse el recuso de apelación (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por Dª Concepción , que actúa en representación de su madre Dª María Angeles , contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca , que se revoca, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda, y declarar el derecho de la actora a deslindar su propiedad, mitad de la huerta-patio de la mitad de la huerta-patio de la parte demandada, existente a la espalda del edificio de la c/ AVENIDA001 nº NUM001 de Cerezo de Río Tirón, quedando fijado el lindero común, Izquierdo o Norte de la finca de la actora, derecha o Sur de la finca de la demandada, conforme resulta del plano nº 6 del Informe pericial emitido por D. Plácido ; condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración; y a entregar a la actora el terreno situado a la izquierda del lindero según se mira al edificio, sin perjuicio del derecho de la demandada, adquirido por prescripción, respecto de las construcciones existentes en la planta baja del edificio, terraza cubierta y cuarto de baño, que vuela sobre la propiedad de Dª María Angeles .

Por el Sr. Registrador de la Propiedad se procederá a la rectificación de la cabida del terreno huerta-patio propiedad de cada litigante, ambas de una superficie de 189,08 m2, en lugar de 2 áreas 68,5 centiáreas que se recoge en la escritura pública de 30 de diciembre de 1964.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.