Sentencia Civil Nº 61/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 535/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00061/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 61/2008

En PONTEVEDRA, a trece de Febrero de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 033/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 535/07) en el que son partes como apelante "UNIÓN DE OPERADORES REUNIDOS S.A. UORSA", que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- Isabel Sanjuán Fernández; y como apelado D.- Ángel Jesús , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Luis-Ramón Valdés Albillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por UORSA representada por la Procuradora Sra. Saborido Ledo y asistida del letrado Sr. Pérez Puga y como demandado D. Ángel Jesús representado por el Procurador Sr. Varela García Ramos y asistido de la Letrada Sra. González Comesañas, con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por "UNIÓN DE OPERADORES REUNIDOS S.A. UORSA", recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Ángel Jesús .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 5 de octubre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora en tanto en cuanto entiende que no le es factible el instar la resolución contractual ante el Juzgado ante la anterior o previa rescisión unilateral del demandado a medio de la consiguiente petición de cese en la prórroga de los boletines de instalación de las máquinas recreativas a las que se refiere el vinculo y la ulterior concertación y habilitación de autorizaciones administrativas con otra empresa lo que, por sí solo, impide la posibilidad de pedirla. Y entendiendo que, en todo caso, ha de considerarse tácitamente ínsita en su pretensión indemnizatoria que ha de ser acogida en su integridad. A tales argumentos se opone la representación del demandado en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- Lo primero que ha de destacarse es el reconocimiento por el demandado de su voluntad rescisoria o resolutoria unilateral del contrato, manifestada en su testimonio y en la misma contestación a la demanda, en razón de los "incumplimientos" que achaca a la entidad actora. Dicho ello y teniéndose en cuenta que no se discute aquí la naturaleza del contrato de explotación de máquinas recreativas definido en su régimen jurídico por la voluntad de las partes, en base al principio de libertad de pactos (Art. 1255 CC ), de ejecución sucesiva y no instantánea, al extenderse durante determinados períodos temporales con obligaciones recíprocas para sus otorgantes, es llano que el mismo, en aplicación de lo prevenido en el Art. 1256 CC no puede dejarse al arbitrio de ninguno de ellos, con lo que su alteración o resolución unilateral no estando convenida, como aquí ocurre, ha de responder a una justificación. Siendo así es fácil concluir que la dirimencia, tal y como se plantea, se suscita en torno a la aceptación extrajudicial de la desvinculación contractual, al margen de las razones de cada uno de los contratantes, manteniendo la actora la injustificación de la resolución por el demandado, no aceptada en su momento por entenderla injustificada y ordenada a un nuevo vínculo con otra empresa del ramo, pero luego consentida en cuanto a la finalización del vínculo contractual que no del derecho indemnizatorio que entiende le asiste. Mientras el demandado defiende, por un lado, la justificación de la resolución por su parte, que no insta pero de la que indudablemente parte, por el incumplimiento de la demandada y, por otro, subsidiariamente la inexigibilidad de los conceptos indemnizatorios pretendidos. De este modo convergiendo una aceptación extrajudicial de la rescisión o resolución unilateral del vínculo contractual, que no una resolución bilateral por existir acuerdo entre las partes, como defiende en un principio el demandado, no se hace preciso en absoluto la petición resolutoria que se echa en falta en la resolución de la instancia, sino que, perfectamente, asumida extrajudicialmente la resolución contractual, es suficiente con la reclamación indemnizatoria de la actora en tanto en cuanto se entienda perjudicada por esa rescisión unilateral no justificada, y que por ello le es factible el reclamar la aplicación de lo convenido en la Cláusula 7ª Incumplimiento del contrato suscrito, cláusula penal indemnizatoria pactada en su día.

TERCERO.- Partiéndose entonces de que el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas resulta rescindible por voluntad de una de las partes, y no solo de la demandante por "Recaudación Mínima" como contempla el referido contrato para la Empresa Operadora, sino también por causa justificada de cualquiera de ellas, siempre que ello no implique abuso de derecho o se traspasen los límites de la buena fe y del abuso de derecho, e incluso sin razón para ello, por mera voluntad de un contratante, sin perjuicio entonces de la obligación de resarcir los daños y perjuicios que se acrediten hayan causado o puedan causar a la otra, ha de determinarse si la rescisión unilateral del demandado se encontraba efectivamente justificada conforme plantea en su contestación o, de no ser así, cuál sería el alcance de la pretensión indemnizatoria pretendida por la actora.

CUARTO.- A estos efectos no puede entenderse acreditada una deficiencia de las máquinas que produjera su avería de modo continuo como se pretende, ni una tardanza relevante en el mantenimiento de las mismas, ante la ausencia de una prueba precisa y objetiva al efecto, siendo también ésta una cuestión obviada en la apelación que, por otro lado, resulta contradictoria con el reparto semanal y liquidaciones de las reclamaciones como tampoco es relevante el que el demandado sufriera robos en el local, de los que documentó sólo dos denuncias (D- 7 y 8 de su demanda). Lo único algo consistente podría ser el limitado montante económico o beneficio percibido por el demandado que se documenta por la actora, a requerimiento de aquél, en las Facturas que aporta correspondientes a las mensualidades del contrato, que responden a los tickets acompañados con la contestación con una reducción de aproximadamente el 14% sin una identificación suficiente, en relación a lo pactado, de las tasas a deducir (Cláusula Sexta ) aún cuando se justifica el pago de tasas por las máquinas del contrato. Pero dicho ello, no puede entenderse ésta una causa justificada para la resolución contractual unilateral ya que, por un lado, las liquidaciones podían y debían haberse cuestionado en forma en su momento sin constar objeción documentada frente a la operadora demandante y, por otro, la mayor o menor ganancia de las máquinas recreativas depende de múltiples factores aquí no aclarados, movimiento del negocio, tipo de clientela, novedad y atractivo de las máquinas, situación, fechas... sin olvidar que el hecho de cambiar de operadora no evidencia la mejoría de aquéllas circunstancias.

QUINTO.- De todo lo anterior se infiere entonces una resolución unilateral injustificada de la relación contractual generadora de un derecho indemnizatorio para la operadora actora, tal y como se explicó supra, en razón de lo prevenido con carácter general en el Art. 1101 CC en relación al Art. 1124 del texto común. Y llegados a este punto la cuestión se ha de ceñir a la determinación del montante indemnizatorio, que se pretende en su totalidad manteniéndose su inatendibilidad de contrario. Al efecto siendo llano que la Cláusula 7ª del contrato se configura como una cláusula penal en el sentido de lo prevenido en los Arts. 1152 y ss del C. Civil en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, no puede entenderse nula y abusiva la misma ante la inexistencia de una situación de monopolio en el ámbito de la explotación de máquinas recreativas, entendiéndose también que tratándose de un contrato de tracto sucesivo con un período duración de 3 años que implica un mantenimiento y el abono de unos impuestos, exige una previsión de personal y provisión económica que impiden tenerla por desequilibradota de los derechos de las partes, no siendo aquí aplicable la normativa de consumidores y usuarios. Aún así ha de considerarse que lo que sí cabe es su moderación en aplicación de lo prevenido en el Art. 1154 C. Civil y a la equidad que ha de presidir la aplicación de las normas jurídicas (Art. 3-2 ), en la medida en que ha de considerarse claramente desproporcionada la misma en relación al efectivo daño y perjuicio que habría de irrogársele a la demandante caso de no concurrir tal cláusula. Efectivamente, por un lado, no se entiende correcta y adecuada la reclamación de los 600 ? en relación a los 1800 ? inicialmente entregados pues esta suma se pacta proporcional al resto del tiempo de contrato de tal modo que suscrito por 3 años (1095 días) y restando, tal y como afirma la actora 356 días, la suma correspondiente será la de 586,21 ? exactamente. Y, por otro, la estipulación de 25 ? diarios por cada uno de esos 356 restantes resulta muy onerosa y exagerada en relación a las recaudaciones facturadas que contemplan por semanas sumas similares, incluso inferiores, obviándose en las mismas varias semanas, sin olvidarse que la demandante deja de abonar las tasas correspondientes a las máquinas, ya que su autorización no se prorroga, teniendo sólo sus costes de empresa en relación al contrato que nos ocupa. De este modo, siguiéndose lo facturado durante el 2005 en 9 meses (3126,5?) y adicionándose una suma equivalente a 3 meses por la media de aquéllas (347,39?), daría una suma de 4168,67?, menos de la mitad de lo pretendido por la parte actora. De este modo en atención a ello, y a la naturaleza penal del pacto, es procedente minorar la cuantía de éste concepto a la suma de 5000? que se entiende mas adecuada y equitativa en relación a las circunstancias explicadas y perjuicios aproximados concurrentes.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva la estimación en parte de la apelación y de la demanda inicial no dándose lugar por ello a la imposición de las costas derivadas de la instancia y de esta alzada (Arts. 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Rec. de Apelación deducido por la representación de la entidad Unión de Operadores Reunidos SA contra la sentencia de fecha 2-VII-07 recaída en autos de P. Ordinario Nº 33/06 seguidos ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de los de Ponteareas (ROLLO Nº 535/07) debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de estimar la demanda formulada por UORSA contra D. Ángel Jesús condenándole a que abone a la actora la suma de 5.585,21?, mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.