Sentencia Civil Nº 61/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5278/2006 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00061/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0601156

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005278 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000169 /2006

APELANTE: Íñigo

Procurador/a: MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Letrado/a: Mª DEL CARMEN ARGIZ VILAR

APELADO/A: Estela

Procurador/a: Mª FERNANDA PRIETO GONZALEZ

Letrado/a: RICARDO LITO MARTÍNEZ BARROS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 61/08

En Vigo (Pontevedra), a cinco de Febrero de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de JUICIO VERBAL 0000169 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005278 /2006, es parte apelante-demandante: D. Íñigo , representado por el procurador Dª. MARIA JOSE ARGIZ VILAR y asistido del Letrado Dª. Mª DEL CARMEN ARGIZ VILAR; y, apelado-demandado: Dª. Estela representado por el procurador Dª. Mª FERNANDA PRIETO GONZALEZ y asistido del Letrado D. RICARDO LITO MARTÍNEZ BARROS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 31-07-08 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la representación de D. Íñigo , frente a Doña Estela , que actúa en nombre propio y en representación de la comunidad hereditaria de D. Alvaro , debía absolver y absolvía a la citada demandada de las pretensiones contra la misma dirigidas con imposición de las costas al actor."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña María José Argiz Vilar, en nombre y representación de DON Íñigo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24-01-08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre, comporta la acreditación de dos distintos presupuestos por el actor: su derecho de propiedad sobre la finca y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma (sentencias de 10 de marzo 1992 y 13 de junio 1998 .

En torno al primero de aquellos presupuestos, el actor aporta un "contrato privado de partición de bienes del matrimonio de D. Marco Antonio y Dª Erica (sus padres) de fecha 28 de septiembre de 1994, en el que se adjudica la denominada "Bravo de Arriba" (a labradío de 354 varas; limita: Norte, herederos de Alberto ; Sur, Jose María ; Este, herederos de Luis Y oeste; Cornelio ) al demandante D. Íñigo .

Y si bién es cierto, que con arreglo a reiterada doctrina jurisprundencial, para acreditar su dominio no le basta al coheredero adjudicatario con basarse en la partición, sino que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado (sentencias de 25 de marzo 1975, 3 febrero 1982 y 10 mayo 2001 , por todas), no es menos verdad que en el presente caso, el reclamante acredita que la finca de que se trata fue adquirida por su causante D. Marco Antonio , a virtud de contrato de donación de fecha 27 de mayo de 1951.

En cualquier caso y aun de considerarse insuficiente tal documentación, es llano que, a partir de la fecha de la escritura de donación, habría de entenderse poseída la finca de que se trata y, en consecuencia, consumada la adquisición a medio de la usucapión.

SEGUNDO.- Igual sino desestimatorio debe seguir el alegato del carácter público del servicio de paso que utiliza la demandada para acceder a su finca. No se ha acreditado tal hecho y en consecuencia deben darse por reproducidos los atinados razonamientos del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Entrando al fondo del asunto y ejercitada una acción negatoria de servidumbre, debe recordarse que, constituyendo las servidumbres una derogación del derecho común de la propiedad, las mismas no se presumen, sino que ha de probarse su constitución, prueba que corresponde, obviamente a quien invoca la existencia del gravamen.

En orden a los modos de constitución de la servidumbre de paso, ha de estarse a las prevenciones de la Ley 4/1995 de 24 de mayo de Derecho Civil de Galicia (repárese en que la demanda que inicia el presente procedimiento se presenta antes de la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de Junio de 2006 ).

El art. 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 , disponía que "la servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquel se expresase".

Pues bien la concesión de validez al negocio jurídico constitutivo, cualquiera que sea la forma en que se realice, resulta plenamente aplicable con carácter retroactivo en la medida en que la Disposición Transitoria Cuarta de aquella Ley , dispone que "los demás problemas de Derecho intertemporal que se plateen a causa de la entrada en vigor de esta Ley se resolverán de conformidad con los principios que informan las Disposiciones Transitorias del Código Civil". Y la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, previene que "si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen".

Por tanto, hallándonos ante un derecho declarado por primera vez en la Ley de Derecho Civil de Galicia (constitución de la servidumbre de paso por negocio jurídico cualquiera que sea su forma), ha de reconocérsele efecto, aunque el hecho que lo origina en relación con el caso analizado (constitución del gravamen por pacto verbal antes del año 1.964), se hubiere verificado bajo la legislación anterior.

Y, desde luego la nueva Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 consagra directamente la retroactividad para el mismo supuesto. Y así, en tanto el art. 87.2 establece que la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, la Disposición Transitoria Primera , previene que salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995 de 24 de mayo , que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el Capítulo VIII del Título VI de esta Ley, será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos.

Y equiparando la locución "negocio jurídico" al término "título" (que emplea el art. 26.1 de la Ley )y que incluyen los arts. 537 y 539 del Código Civil , ha de considerarse como tal cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, de suerte que la plasmación en la norma del principio de libertad de forma del negocio constitutivo inter vivos permite extraer dos consecuencias: primera, que resulta bastante la constatación del acuerdo de voluntades entre los propietarios, de modo que deviene plenamente válido y eficaz el pacto verbal y, segunda, que no es aplicable la doctrina jurisprudencial expresiva de que, a falta de contraprestación (y hallándonos entonces ante un modo de constitución a título gratuito), es exigible la formalización en escritura pública ex art. 633 del Código Civil (sentencias de 20 de octubre 1993 ó 24 octubre 2006 ).

CUARTO.- En el supuesto de litis el actor Sr. Marco Antonio , reconoce, en su interrogatorio judicial, que la demandada utiliza el "camino de servidumbre" (designación nominatim del propio actor) desde siempre; que lo utiliza porque su padre le dejó pasar para hacer la casa (la declaración de obra nueva de la edificación de la demandada data de febrero de 1964); que siempre se entendió que era un camino de servidumbre; que la demandada no puede entrar a su finca por otro sitio y que el camino fue hormigonado (y efectivamente lo fue en el año 1981); asimismo, en el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Marco Antonio contra acuerdo de la Subgerencia Territorial del Catastro de Vigo, se denominaba al mismo "camino de servidumbre" y, en fin, en declaración testifical prestada en anterior procedimiento judicial manifestó que la finca que está a continuación de la demandada (linde Sur), tenia su acceso a la vía pública por dicho camino desde hace más de cuarenta años y que siempre se ha venido usando ese paso de forma "continua y pacífica".

QUINTO.- A partir de tan significativa relación de hechos expuesta por el propio interesado, no presenta dificultad la admisión de la concurrencia de los presupuestos básicos de constitución del gravamen por negocio jurídico (art. 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 ).

En efecto, el propio actor afirma que su padre D. Marco Antonio prestó expreso consentimiento (acuerdo verbal constitutivo) para que la demandada pudiere utilizar dicho servicio de paso y si bien matiza que la autorización era "para hacer la casa", tal extremo no puede aceptarse, en primer lugar, porque como él mismo reconoce, la demandada "no puede entrar por otro sitio" y, en segundo término, porque de ser así no tendría sentido que, finalizada la obra de construcción en el año 1.964 D. Marco Antonio , siguiere consintiendo el paso, sin mostrar la más mínima oposición hasta el momento de su fallecimiento, ocurrido en el año 1994, e incluso más, permitiendo obras de adecuación del acceso (hormigonado). Y el propio actor, adquirente a título de partición, del predio a través del que se verifica el servicio, ha respetado desde aquel año el ejercicio del paso, sin oposición alguna aceptando su realidad y calificándolo como propio camino de servidumbre, en actitud concluyente del reconocimiento del gravamen.

En suma, aceptada la constitución de la servidumbre a medio de negocio jurídico en los términos que se dejan indicados, decae la acción negatoria ejercitada en la demanda.

SEXTO.-La acción negatoria se encaminaba también a la conducción de agua por el camino litigioso hacia la finca de la demandada y la instalación en el mismo de un contador.

La parte demandada acepta que efectivamente la instalación existe (y el contador) y que se llevó a cabo en vida del padre del actor y con consentimiento del mismo (y así se reproduce en el escrito de oposición al recurso, en alegación quinta).

Aceptada, por tanto, la realidad de la instalación de la conducción de agua y el contador, la finca del actor, sin que, inversamente, se haya acreditado que la instalación de tuberías y contador contó con la aquiescencia del actor ni de su causante (la parte demandada no ha hecho la menor probanza al respecto), claro es que carece el demandado de título para mantener el gravamen.

SEPTIMO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el Recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María José Argiz Vilar, en nombre o representación de D. Íñigo , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, condenamos a la demandada a la retirada de la finca del actor, de las tuberías de conducción de agua y el contador instalado en la misma, absolviéndole de las demás pretensiones de aquella.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.