Sentencia Civil Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 329/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 329/2008 R

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 151/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A Nº 61/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 151/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D. Benjamín , representado por el Procurador Sr. BORT CALDES, contra Dª. Celestina , representado por D. JOSEP PUIG OLIVET-SERRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas de separación instada por el Procurador Sr. Bort i Caldes en nombre y representación de D. Benjamín contra Dª Celestina , y estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Matamoros en nombre y representación de Dª Celestina contra D. Benjamín debo acordar y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por los anteriormente mencionados decretando las siguientes medidas: 1.- Se otorga a la madre la guarda y custodia de los hijos menores Andrea y Albert siendo la patria potestad compartida. 2.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre respecto a la hija mayor Andrea será el que fijen padre e hija de común acuerdo y subsidiariamente se fija el mismo régimen que se establezca para su hermano Albert. Respecto al menor Albert corresponderá al padre un fin de semana de cada mes estándose al acuerdo entre las partes para su concreta fijación en defecto de acuerdo será el primer fin de semana de cada mes. Estas visitas de fin de semana se realizarán en defecto de acuerdo entre las partes desplazándose el padre al lugar de residencia del menor. Las visitas comprenderán desde el viernes a la llegada del padre a Baza hasta el domingo en el momento de partida de este para regresar a Barcelona, pernoctando padre e hijo en lugar adecuado para ambos. En cuanto a los puentes escolares los mismos en defecto de acuerdo entre las partes se atribuyen por mitad a los padres de forma alternativa en cuanto al lugar de cumplimiento de estos días de visita se atribuye al padre la facultad de decidir si se traslada a Baza o será el menor quien viaja en avión hasta Barcelona costeando el padre el billete, debiendo en estos casos la madre o alguien de su confianza acompañar al menor hasta el embarque donde corresponda y el padre contratar un sistema de compañía adecuado recogiendo él o persona de su confianza al menor en el aeropuerto. Los puentes comprenderán desde la salida del menor del colegio el último día lectivo anterior al puente hasta la tarde del día anterior al reinicio de las clases. El primer puente posterior a la notificación de la presente resolución corresponderá, en defecto de acuerdo, al padre. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán al padre en las mismas condiciones que se han fijado para los puentes es decir decidiendo el padre si acude a Baza o el menor se traslada Barcelona. En Navidad se fijan dos periodos uno del 23 al 30 de Diciembre y otro del 31 de Diciembre al 7 de Enero cada periodo corresponderá alternativamente a cada progenitor correspondiendo a la madre los años impares el primero y viceversa y así alternativamente. En los periodos que corresponden al padre este decidirá si acude a Baza o el menor viaja a Barcelona en las condiciones ya fijadas con anterioridad. En cuanto a las vacaciones de verano el menor pasará con el padre el mes de Agosto, desplazándose a Barcelona en las condiciones descritas con anterioridad. 3.- Se mantiene como pensión de alimentos la cantidad fijada en sentencia de separación de fecha 18 de Enero de 2005 con las actualizaciones correspondientes, y que en futuro deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, debiendo ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad comprendiéndose entre ellos los fijados en los fundamentos jurídicos de la presente resolución. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia núm. 2 de Santa Coloma de Gramanet se dictó sentencia en fecha 11 de Diciembre de 2007 en un procedimiento de modificación de efectos de una anterior sentencia de separación, pronunciándose el acogimiento parcial de la demanda principal y de la reconvencional, acordando el divorcio de ambos cónyuges y estableciendo una pensión alimenticia en favor de los dos hijos del matrimonio, en la misma cuantía que la establecida en la sentencia de separación de fecha 18 de Enero de 2005 , con las actualizaciones correspondientes, así como la mitad de los gastos extraordinarios, sin verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales. Frente a dicha resolución se alzó el padre de los menores, interesando la reducción de la pensión alimenticia, así como que sea establecida la delimitación temporal de la misma. Tanto la esposa como el digno representante del Ministerio Fiscal se opusieron al recurso del padre, solicitando la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como cuestión preliminar, en la presente resolución se ha de afirmar que esta Sala sentenciadora no comparte el criterio sustentado por la Juzgadora de instancia, en cuanto que ha dado cobijo en un proceso de modificación de medidas a una solicitud de divorcio, mediante la correspondiente demanda reconvencional, incidiendo así en una inadecuada acumulación de acciones que, sin embargo, no es posible revisar en esta alzada, toda vez que ninguna de las partes litigantes, ni siquiera el digno representante del Ministerio Público, han instado la correspondiente nulidad de actuaciones, por lo que es preciso concluir que ambas partes son contestes en ello, viéndose esta Sala obligada a confirmar tal pronunciamiento recogido en la sentencia del primer grado.

TERCERO.- Por lo que hace al recurso de apelación del padre respecto de la pensión de alimentos de los hijos, se aduce por este progenitor una errónea valoración en la sentencia del primer grado de la prueba practicada en la instancia. Recordemos, que por lo que hace a esta solicitud del padre, nos hallamos en un procedimiento de modificación de efectos. Por tanto, resulta aplicable a la materia la doctrina constante de esta Sala conforme a la que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado. A continuación, se expondrán los razonamientos de esta Sala tendentes a demostrar que las circunstancias del caso enjuiciado han permanecido invariables, y, por ende, la improcedencia de la modificación acordada en la sentencia del primer grado.

Por otra parte, como la presente controversia versa sobre el montante que ha de satisfacer el padre en concepto de pensión alimenticia mensual en favor de los hijos, conviene asimismo recordar ahora la doctrina consolidada de esta misma Sala sobre esta materia, de que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación o el divorcio), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional ante quienes, en un mismo grado, están llamados a soportar la obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ). Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" (con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia) como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

Entrando ahora en la valoración de la prueba practicada en la instancia, en torno a la situación económica del padre, se ha de incidir en que no resulta apreciable ningún error relevante en la valoración de la misma llevada a cabo por la Sra. Juez del primer grado. La defensa del recurrente sustenta tal error con la inicial afirmación de que la tributación por módulos a la que se haya acogido el padre no resulta expresiva de sus ingresos reales. Pero, desde el punto de vista de la facilidad probatoria, venia obligado el recurrente, pues a él le incumbía la carga de la prueba de este hecho, a justificar que se ha producido una sustancial merma de sus ingresos mensuales, lo que no ha realizado, por cuanto que se ha limitado a traer a los autos una documentación que no constituye un fiel reflejo de su situación patrimonial, tal y como le impone el deber de llevanza de una contabilidad adecuada al desarrollo de su actividad, lo que constituye un imperativo para todo empresario, conforme a lo establecido en el artículo 30 y ss. del Código de Comercio . Lo cierto es que el padre viene dedicándose exactamente a la misma actividad que ya desarrollaba en el momento de la separación previa, lo que hace pensar que los resultados económicos de la misma han de ser equivalentes, pese a las posible situaciones de baja temporal por las enfermedades leves que alega padecer, y que en modo alguno pueden considerarse significativas en el conjunto del desarrollo de dicha actividad empresarial. Tampoco puede valorarse que el nivel de precios de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a la que ha pasado a residir la esposa con los dos hijos del matrimonio, resulte significativamente inferior al de la Comunidad Autónoma de Catalunya, puesto que la posible diferencia en el nivel de precios no resulta cuantificable con exactitud -ni tan siquiera aproximadamente-, por lo que este dato tampoco puede considerarse como relevante a la hora de pretender justificar una minoración de la pensión alimenticia, por la producción de una modificación substancial en las circunstancias contempladas para su fijación. Por todo ello, este motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- En orden a la delimitación temporal de la pensión alimenticia a favor de los hijos, se debe razonar que tal pretensión no encuentra adecuado encaje en el artículo 76.2 del CF , no siendo necesaria la fijación "ex ante" de un límite temporal, puesto que la legalidad vigente extiende la obligación de prestar alimentos en esta materia propia del derecho de familia hasta el momento en el que los hijos alcancen la mayoría de edad y la plena independencia económica, mientras convivan en el domicilio familiar, por lo que no es posible proceder ahora a verificar la determinación del límite temporal que se propugna por el recurrente, cuando es la propia norma legal la que establece el límite causante de la extinción de la obligación alimenticia. Por ello, este otro aspecto del recurso igualmente debe decaer.

QUINTO.- La íntegra desestimación del recurso, ha de conllevar conforme a lo preceptuado en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC, una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don JOSÉ Mª BORT CALDES en nombre y representación de Benjamín , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET, en fecha 11 de diciembre de 2007 todo lo que pronuncia con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.