Sentencia Civil Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 26/2009 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NUM. 61

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Susana Martínez del Toro

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SAN FERNANDO

JUICIO VERBAL Nº 340/2008

ROLLO DE SALA Nº 26/2009

En Cádiz a 3 de marzo de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

Ha sido apelante Angelina , quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. González Mateos.

Han sido apelados Arcadio y Delfina , bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Díaz Díaz.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández , conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 6/octubre/2008 en el Juicio Verbal nº 340/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose opuesto la parte apelada..

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción y toma de posición. El recurso del apelante debe ser estimado. En punto al problema de las costas de la 1ª Instancia, bajo nuestro punto de vista, como se explicará, existen dudas de hecho acerca del momento en que se ejecutaron las obras de demolición de la escalera litigiosa que justifican, de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la ausencia de pronunciamiento sobre aquellas. Pero es que además estimamos que la decisión de la Juez a quo respecto de la desestimación de la demanda enderezada a la retirada del aparato de aire acondicionado no es correcta. Pese al aparente vacío argumentativo y probatorio desplegado por la representación letrada de la parte actora, de los autos pueden extraerse conclusiones útiles para el éxito de su pretensión.

SEGUNDO.- El problema de las costas en relación con la datación de la demolición de las escaleras. La verdadera cuestión litigiosa era la relativa a la instalación por parte de los demandados de la escalera que, por el patio interior, daba acceso a la pieza por ellos construida sobre la planta 1ª. Hablamos en pasado porque, como admiten ambas partes, los demandados han procedido a retirar dicho elemento, de tal forma que la demanda en el momento actual carece de objeto. Que ello sea así, no implica que para resolver acerca de las cuestiones litigiosas aún latentes -en éste punto limitadas por razón de congruencia al problema de las costas- se deba estar a la situación fáctica vigente al momento de ser presentada la demanda de conformidad con lo previsto en el art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es aquí donde surge la controversia. La actora fundamenta su pretensión en un informe pericial que emite el arquitecto técnico Sr. Eugenio en agosto del año 2007: en él se documenta con amplitud la presencia de la escalera. Pero no es hasta abril de 2008 cuando la actora, o su representación letrada, deciden interponer la demanda, obviamente sobre la base de que aquél estado de cosas permanecía. No parece lógico pensar que la demanda se interpusiera cuando ya carecía de objeto, salvo que existiera una total falta de comunicación entre la Letrado y su cliente o alguna otra circunstancia anómala que no se acaba de comprender. Todo ello se entendería mal en el contexto en que se produce el litigio: la Sra. Angelina estaba manifiestamente interesada en la resolución de su problema y recordemos que, por ejemplo, había instalado cámaras de vigilancia ante el peligro real que suponía para su seguridad la presencia de las escaleras. Anotemos también que las malas relaciones de vecindad existentes -admitidas por el Sr. Arcadio en su interrogatorio- hacen pensar que la actora no daría un paso en falso del calibre que oponen los demandados. En suma, según la tesis de la actora, las escaleras debieron ser retiradas cuando ella estaba de vacaciones fuera de su vivienda en el mes de junio o julio de 2008, es decir, después de interpuesta la demanda. Con todo, no debemos dejar de indicar que si la parte actora advirtió constante procedimiento la realización de obras que privaban de objeto a su demanda debió proceder en la forma prevista en los arts. 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Frente a todo ello, los demandados manifiestan que la demanda carecía de objeto desde su inicio. Según su versión de los hechos, las escaleras se retiran a finales del mes de febrero de 2008 según literalmente manifestó el Sr. Arcadio . En apoyo de su tesis -y en cabal y sugestiva coincidencia- aportaron unas fotografías fechadas el día 24/febrero/2008 en las que se ve cómo en la pared donde antes se adosaban las escaleras, éstas ya no están. A las mismas fue sensible la Juez a quo para entender que efectivamente fue en aquellas fecha, esto es, dos meses antes de interponerse la demanda, cuando se liberó al patio de la construcción litigiosa, de suerte que la actora, o su representación letrada, habrían actuado con notable falta de diligencia al interponer su demanda y desde luego han de pechar con los gastos de una demanda innecesaria. El problema está en que tales fotografías, a la vista de la argumentación anteriormente expuesta, se antojan insuficientes. No es un documento, ni con mucho, fehaciente, siendo así que la datación de las fotografías es algo fácilmente programable en cualquier cámara al uso. Sin llegar a imputar a la parte apelada un delito de falsedad, sí que podemos mantener que existen serias dudas de hecho sobre el momento en que las obras de demolición efectivamente se realizaron que debe ser suficiente para no dar lugar a la condena en costas.

La documentación administrativa aportada por los demandados tampoco es útil para determinar el concreto momento en que llevan a efecto las obras de demolición. Las mismas aparecían ya previstas en el proyecto elaborado por el arquitecto Sr. Leandro para legalizar la inicial construcción ilegal del castillete que data del mes de diciembre de 2006. El Ayuntamiento de San Fernando no da lugar a la referida legalización hasta octubre de 2007, cuando concede licencia de obras, pero ignoramos cuando se llevan a efecto en concreto las mismas. Y adviértase que hubiera sido sencillo para la parte demandada aportar la documentación acreditativa del momento de la finalización de la obra, siendo tremendamente significativa tal omisión probatoria.

TERCERO.- La retirada del aparato de aire acondicionado. La Juez de 1ª Instancia en la sentencia recurrida ha desestimado la demanda en éste punto en razón a un argumento que se despliega en otros dos, a saber: "no ha quedado acreditado que sea el aparato de aire acondicionado de los demandados el que ocasione las molestias alegadas por la actora, ni han quedado acreditadas dichas molestias". Realmente su decisión, tal y como luego explica, tiene más que ver con la presencia de otro aparato de aire acondicionado en el patio, instalado por un tercer vecino en su fachada aunque en un plano inferior -como es de ver en la fotografía que obra al folio 5 del informe del perito Sr. Eugenio -, de tal forma que la eventual afectación a la actora no termina de saberse, según el criterio de la juzgadora, de dónde procede.

Tal argumentación no nos resulta convincente. Es claro que estamos ante un supuesto del art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal . La configuración externa que enseñan las fotografías de los respectivos inmuebles y la atribución a cada uno de ellos, en las notas registrales acompañadas con la demanda, de determinados porcentajes de participación, acreditan que estamos ante lo que la Ley denomina complejos inmobiliarios privados. El problema se encuentra en que la parte actora no ha acreditado, mediante la pertinente aportación del título constitutivo y/o estatutos, cuál sea su concreto régimen y en particular la catalogación de los muros de cada uno de las viviendas como privativos o comunes y la hipotética existencia de normas sobre instalación de aparatos de aire acondicionado. En la demanda se cita el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal aludiendo al inciso 2º del art. 7.1 , esto es, en expresa referencia, luego mantenida, a que se trataría de obras realizadas en elementos comunes. Sin embargo ninguna prueba hay de que tal régimen sea el de los muros de cerramiento de cada una de las viviendas, ni que el título constitutivo se remita con carácter general art. 396 del Código Civil para solventar el problema en cuyo caso no habría dudas al respecto.

Así las cosas, el problema que aquí se plantea es de concepto. Quiere ello decir que la obra será legal o no en función de la naturaleza de los elementos a los que afecte y del régimen que la misma deba seguir, abstracción hecha, en su caso, del perjuicio real, potencial, cierto o figurado que pueda causar a la actora: en el caso de elementos comunes, la prohibición es absoluta, esto es, no condicionada a la causación de perjuicio concreto alguno (art. 7.1, inciso 2º Ley de Propiedad Horizontal ), pero distinto sería el caso si se actuara sobre un elemento privativo; aquí sí, la ejecución de la obra estaría, entre otras, sometida a la condición de no causar perjuicio a otro propietario (art. 7.1, inciso 1º Ley de Propiedad Horizontal ).

Más en concreto, de tratarse de un elemento común, la estimación de la demanda sería inevitable. El único obstáculo que puede aducirse para impedir que prospere la demanda es el eventual abuso de derecho en el ejercicio de la acción de la Sra. Angelina . Sería discriminatorio admitir que la demandada tuviera que deshacer una obra ya concluida, de alguna antigüedad y calificada como secundaria por la propia actora, cuando la Comunidad nada ha opuesto ni a la misma, ni, sobre todo, a la otra instalación realizada en similares condiciones. No creemos, sin embargo, que esa sea la forma correcta de plantear las cosas. Lo que la Jurisprudencia, no sin vaivenes muy apegados a la Justicia de cada caso, viene manteniendo es que una Comunidad de Propietarios no puede conducirse de una forma irracional, ilógica y discriminatoria al autorizar obras a un comunero y no a otro o al ejercitar acciones contra alguno y no contra todos los que estuvieran en idéntica situación. Esto es lo que resulta inadmisible. No lo es, sin embargo, que un comunero disconforme con la actuación de otro y ante la inactividad de los órganos gestores de la Comunidad ejercite las acciones que a ésta la corresponden en defensa del interés común, máxime cuando -como ocurre en el caso- alguna afectación, por mínima que sea, pudiera causarle.

Si por el contrario estuviéramos ante un elemento privativo, no obstante ello la solución debería ser la misma. Es evidente que asiste a la actora la facultad de dirigir su demanda contra quien crea que le está causando un perjuicio, sin necesidad de verse en la obligación de hacer lo propio contra su otro vecino. El único problema se encuentra en la acreditación del mismo. Volvamos al criterio de la Juez a quo. La afectación a la Sra. Angelina por la instalación de aparatos de aire en el patio interior es evidente. Con el tan citado informe pericial, y por ser también elemental regla de experiencia común. hemos de indicar que la presencia de aparatos de aire acondicionado en lugares como el litigioso amplifica sus efectos nocivos en los momentos de descanso estivales cuando el necesario silencio se ve comprometido por ruidos y vibraciones. Pero también es claro que el aparato de aire de los demandados es el que a la Sra. Angelina causa inconvenientes. Y no es, que también, porque lo diga ella, sino porque existen datos objetivos que así lo prueban. Pese a que las fotografías no son del todo explícitas puede comprobarse que el aparato queda al lado de una de las ventanas de la vivienda de la actora, aunque en un plano superior, esto es a menor distancia del aparato del otro vecino y con una capacidad de afectar a la vivienda de la actora mucho mayor. Creemos que también es significativo que los demandados sean capaces de construir una pieza sobre la inicial planta superior y dotarla de escaleras de no escaso coste, y no ser capaces de ubicar el aparato litigioso en lugar que no perjudique a sus vecinos, tal y como hicieron, por ejemplo, con la instalación de placas solares que situaron en la cubierta del castillete como puede verse en la fotografía obrante al folio 7 del informe pericial Sr. Eugenio .

Procede, por tanto, la estimación de la demanda en este punto.

CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Angelina contra la sentencia de fecha 6/octubre/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Fernando en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, condenamos a Arcadio y Delfina a devolver el patio de luces ubicado en el interior de su vivienda, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de San Fernando, a su estado anterior y en su consecuencia, a que retiren la unidad exterior de aire acondicionado allí instalada.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, ni en la 1ª Instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.