Sentencia Civil Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 28/2009 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00061/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 28/09

Asunto: ORDINARIO 349/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.61

En Pontevedra a cuatro de febrero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 349/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 28/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Rodolfo , DÑA Blanca , representados por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido del letrado Dª BLANCA MORGADAS LAGO, y como parte apelado-demandante: D. Melisa , representado por el Procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. ANTONIO CHAVES ESCALANTE, sobre reclamación daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 28 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora D. María Teresa Muiños Torrado, en nombre y representación de D Melisa , contra D. Rodolfo y D. Blanca , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales D. María Antonio Duque Sierra y, CONDENO a los citados demandados a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS, (8.480,68 euros), más los intereses legales. Las costas se declaran de oficio."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rodolfo y Dña Blanca se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción sobre responsabilidad civil extracontractual en reclamación de los daños y perjuicios causados por la parte demandada a la parte actora al haber obstaculizado el acceso a la finca de ésta e impedirle, de esa manera, realizar las labores agrícolas para plantación o replantación de viñedo.

La parte demandada se alza contra la meritada sentencia alegando, en primer lugar, la alteración de los términos del debate, concretamente en cuanto a que la finca de la parte actora está dividida en dos bancales y no se puede pasar de un bancal a otro. En segundo lugar, que no se le deben imponer intereses por devolución tardía de la subvención por la parte actora. Y en tercer lugar, cuestiona algunos aspectos del lucro cesante.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a la modificación de los términos del debate tal y como se plantean en los escritos de alegaciones. Con ello se está refiriendo a la alteración del objeto del proceso que es el que debe respetarse y definirse en los escritos de alegaciones, conformado por el petitum y la causa petendi, es decir, los hechos con relevancia jurídica. No puede compartirse este motivo.

La parte actora sostiene su pretensión sobre la antijuridicidad e ilicitud de la conducta de la demandada de haber obstaculizado el camino de paso que venía utilizando para acceder a su finca y cultivarla. En concordancia lógica debe concluirse que es el único paso para ello, pues de otro modo, no podría encontrarse el necesario nexo causal entre impedir el paso y la imposibilidad de acceder a la finca y realizar las labores agrícolas que se consideren pertinentes. Frente a ello es la propia parte demandada la que, frente a la realidad que le es conocida -no en vano es el tercer proceso entre las partes respecto de la misma finca: proceso sumario para recobrar la posesión, y otro sobre negatoria de servidumbre de paso, preceden al que ahora nos ocupa- alega en su contestación que esa primera consideración es falsa por cuanto la parcela de la parte actora, nº NUM000 , linda por el Norte con un camino público. Claramente la parte actora parte de una realidad evidente que ahora es cuestionada por la parte demandada, pero precisamente por eso es la propia demandada la que introduce la cuestión en el debate al pretender que existe otro acceso a la finca de la parte actora por el Norte, eludiendo cualquier referencia a la existencia de dos bancales que separan en dos partes la finca de la actora de forma que a la parte de mayor superficie no se puede acceder por ese camino norte, sino sólo por el camino que había sido obstaculizado la parte apelante.

Lo que no puede pretender la parte apelante es que tal hecho, además notorio, no se ponga en evidencia durante la fase probatoria, reiterando que es precisamente esta parte la que, implícitamente, vienen a introducir este hecho.

Y se dice que es notorio porque para fundamentar la parte actora su pretensión, a la vista de la contestación a la demanda, se pregunta a la perito y al testigo Sr. Luis Miguel por el desnivel de los bancales, refiriéndose por aquella que del bancal bajo a la cota del camino hay unos seis metros, mientras que el segundo refiere un desnivel entre bancales de cuatro o cinco metros. La imposibilidad de empleo de maquinaria para los trabajos agrícolas entre bancales es evidente, tal y como señala la perito, de forma que a la mayor superficie cultivable sólo se puede acceder, como se ha indicado, por el camino obstaculizado por la propia apelante.

Tampoco es cierto que esto resulte contradicho por el testigo Don. Luis Miguel porque este en su interrogatorio si bien es cierto que responde a que él a principios de 2007 desbrozó el total de la finca, no queda claro, de las preguntas y respuestas entre él y la letrada de la parte apelante, que se estén refiriendo a lo mismo, y ello porque con anterioridad el mismo testigo señaló que no hay otro acceso para la superficie mayor de la finca que a través del camino de abajo, por la finca de la parte apelante, ya que por arriba hay un desnivel importante. De forma que cuando en un momento posterior se refiere a desniveles muy pequeños, evidentemente no puede referirse al que ahora estamos tratando y que él mismo calificó de importante, de unos cuatro o cinco metros.

TERCERO.- Sobre la subvención y los intereses a mayores por tardar más de un año en la renuncia, nada es objetable a la parte apelada por cuanto renunció cuando se percató de la insistencia en la obstaculización al acceso a su finca por la parte apelante, con independencia de que hubiera transcurrido o no dicho plazo. La renuncia, y los efectos de la misma, sólo es imputable a la parte apelante en la insistencia en su conducta obstaculizadora del paso de la parte apelada, y por lo tanto debe hacer frente a todas las consecuencias dañosas que derivan de la misma, sin poder atribuir a la actora una conducta negligente en dicha renuncia.

CUARTO.- En lo que respecta al lucro cesante, señala la STS de 30 de octubre de 2007 : "Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990; 30 noviembre 1993; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (s. 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento".

En el supuesto que nos ocupa no queda lugar a una duda razonable, a la vista del informe pericial, y las aclaraciones en el acto del juicio, que la producción de la uva de albariño a que va a dedicarse la finca a la que se impide el acceso, es algo más que una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. Es evidente que se trata de una tierra propicia para dicho cultivo, así como la seriedad de la parte apelada para llevar a cabo tal cultivo y desarrollo agrícola.

La parte apelante cuestiona los cálculos y conclusiones de la prueba pericial, sin embargo no hace más que consideraciones interesadas intentando poner en evidencia unas contradicciones allí donde en realidad no las hay como por ejemplo que las cepas no se podían haber plantado a finales de 2002 si la subvención se concede en enero de 2003. Nada impide que se inicie la plantación antes de haber obtenido definitivamente la subvención. De igual modo el resto de valoraciones que están apoyadas exclusivamente en consideraciones de la propia parte apelante sin sustento probatorio alguno. Por el contrario, la perito explica de forma extensa y clara su valoración en el acto del juicio señalando como los datos de producción los obtiene de la propia normativa que afecta al viñedo dado que su cultivo está sometido a regulación, y es la propia orden la que establece la producción de albariño, considerando incluso que su previsión en el informe es conservadora, pues se ha puesto de manifiesto que es más productivo que lo que establece la orden, según datos objetivos. Argumenta igualmente que la producción empieza al 2º o 3º año (en el baixo miño), habiendo trabajado en dicha zona muchos años, considerando que los datos ofrecidos, además, están avalados por la experiencia. De igual modo señala que acudió a los contratos homologados, aprobados para el año 2005 por la Consellería, y que establece el precio base para el año 2005 y siguientes. Finalmente que los datos de explotación están extraídos de datos oficiales y contrastados con bodegueros de la zona.

Frente a todo esto la parte apelante únicamente aporta sus dudas que no se sustentan en prueba alguna. Es sabido que el tribunal valora los dictámenes según las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), y aunque no existen reglas legales de valoración, la jurisprudencia ha considerado prudente atender a los razonamientos de los dictámenes y los vertidos en el acto del juicio o vista, las conclusiones mayoritarias o conformes, los medios o datos empleados, o la propia competencia profesional del perito. En el presente caso todos estos criterios abundan en el acierto del dictamen pericial prestado por quien tiene los conocimientos técnicos necesarios cuya aportación al proceso se requiere.

Tampoco cabe el descuento de lo que la parte apelante señala como gastos relativos a la plantación, arranque, emparrillado.....dado que, no habiendo intentado aclarar tal extremo en el acto de la vista, el dictamen pericial parece haber tenido en cuenta, a la hora de cuantificar el perjuicio, el descuento de los gastos de explotación, como señala en la cuarta y última página de su informe (al folio 99).

Finalmente, tampoco se considera descuento alguno sobre las facturas de desbroce y preparación del terreno. Es cierto que el testigo que realizó y facturó los trabajos señala en el acto de la vista que el desbroce debe realizarse cada seis meses, por lo que tiene razón la parte apelante en que la parte actora en todo caso tendría dicho gasto. Sin embargo olvida intencionadamente que el testigo también señala que la preparación para arar y fresar va en función del tiempo que la tierra lleve sin trabajar, de forma que a más tiempo hay que dedicar más horas, y por lo tanto, si lleva tiempo sin desbrozar, es más laborioso. En el presente caso el impedimento ha durado años, y por lo tanto las labores han sido de mayor coste que si se realizara el desbroce de forma ordinaria cada seis meses.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo y Doña Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Tui en el juicio ordinario nº 349/07, el día 28 de abril de 2008, confirmándose la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.