Sentencia Civil Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 567/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00061/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000567 /2009

SENTENCIA Núm. 61/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 798/2008, Rollo número 567/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón; entre partes, como apelante D. Eduardo representado por la Procuradora Dña. Marta Hurtado March bajo la dirección letrada de D. Ignacio Fernández-Jardón Fernández, como apelados D. D. Luis y Dña. Penélope , representados por la Procuradora Dña. Eva Vega del Dago bajo la dirección letrada de D. Jesús Riesco Milla.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de DON Eduardo contra DON Luis y DOÑA Penélope , a los que absuelvo libremente de las pretensiones contra ellos deducidas.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Eduardo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante, D. Eduardo , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción reivindicatoria contra D. Luis y Dª Penélope , por la que pretende que se condene a los demandados a reintegrar al demandante el espacio de terraza correspondiente al tejado de la vivienda del actor (vivienda "J" de la Urbanización Jardines de la Providencia) y a abstenerse de su uso o acceso al mismo, y en consecuencia, a reintegrar dicho espacio al estado anterior a su posesión por parte de los demandados, hasta que se halle separado de la terraza contigua, según muestran las fotografías aportadas como documento nº 3 de la demanda.

Los demandados comparecieron y contestaron a la demanda en tiempo y forma, oponiéndose a las pretensiones en su contra deducidas.

La Sentencia recaída en la primera instancia desestima la demanda en su integridad, e impone al demandante las costas procesales causadas, y contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO.- Ha quedado debidamente acreditado que las viviendas de actor y demandados están integradas en la Urbanización "Jardines de la Providencia", sita en el barrio de "Las Caserías", término de "La Providencia", Parroquia de "Somió", Concejo de Gijón, que está constituida en régimen de propiedad horizontal, y según el título constitutivo existen en la urbanización varios tipos de vivienda que se designan por nombres de letras, de la "A" a la "I". La vivienda del actor es de tipo "J", y la de los demandados de tipo "D". Según el título, a la vivienda tipo "D" de los demandados, se le asigna el uso disfrute y exclusivo, como terrazas, de toda la cubierta superior de la vivienda tipo "I" que está situada a nivel 1 (planta primera) de aquélla, y de la cubierta superior de la misma vivienda tipo "I", pero situada a nivel 2 (planta baja) de aquélla. Los demandados han derruido un murete que delimitaba la terraza de la vivienda de los demandados respecto de la cubierta del edificio del actor, uniendo ambos espacios, con lo que han ampliado su terraza en unos 70 m², que constituyen la cubierta de la vivienda del actor, habiendo realizado obras en el solado de dicha cubierta, e instalado sobre ella unos columpios.

Sobre estas bases, el actor ejercita en la demanda acción reivindicatoria, que ya desde dicha argumentación estaba destinada al fracaso, pues, siendo uno de los requisitos necesarios para el éxito de dicha acción la acreditación del dominio del actor sobre el bien que se reivindica (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.998, 28 de septiembre de 1.999 y 14 de noviembre de 2.006 , entre otras), es obvio que carece de él el demandante, pues, estando el edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, es evidente que la cubierta es un elemento común, por expresa alusión del artículo 396 del Código Civil , y no un elemento privativo de la vivienda o local sobre la que directamente se asienta, y ello por más que pueda servir de cubierta sólo a ésta o parte de ella (Sentencia de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 22 de mayo de 2.008 ), máxime cuando en ningún apartado del título constitutivo se dice que alguna de las cubiertas sea elemento privativo de la vivienda o viviendas a las que sirve de cubrición, y como muy bien expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1ª, de 10 de octubre de 1.997 , en un supuesto muy semejante, el concepto de utilidad no puede alterar el título constitutivo de la propiedad horizontal. Y, en lo que se refiere a las terrazas, se puede decir otro tanto de lo mismo, por cuanto, como muy bien se dice en la Sentencia apelada, con abundante cita jurisprudencial, que damos aquí por reproducida, aquéllas son elementos comunes, pues, como decíamos en Sentencia de 13 de noviembre de 2.007 , «las llamadas terrazas a nivel, en cuanto constituyen también cubierta de parte del edificio, y son elemento necesario para dotar a aquel de la necesaria estanqueidad para que resulte habitable, son elementos comunes, en cuanto cumplen dicha función (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.993 ), y ello sin perjuicio de que, en superficie, puedan formar parte privativa de una vivienda o de un local, por atribución específica del título constitutivo, o por acuerdo posterior unánime de desafectación (SSTS 27-2-87, 5-6 y 18-7-89 y 29-7-95 ), o ser asignado su uso exclusivo -aun conservando su condición de elemento común- al propietario de una determinada dependencia, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2.007 , "la desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal"».

En el presente caso, el título constitutivo no confiere a la cubierta de la vivienda tipo "J" del actor el carácter de elemento privativo de su vivienda, ni tampoco el carácter de terraza privativa de la vivienda tipo "D" de los demandados, por lo que es obvio que se trata de un elemento común.

TERCERO.- Ante tal evidencia, la parte demandante, reconoce en su escrito de interposición del recurso que la cubierta litigiosa es elemento común, y pretende cambiar radicalmente su argumentación, pues ya no mantiene en esta alzada la acción reivindicatoria que ejercitaba inicialmente en la demanda sobre la base de la propiedad privativa de la cubierta litigiosa, sino que pretende impugnar la posesión de los demandados desde la óptica de la Ley de Propiedad Horizontal, argumentando que las obras que los demandados han realizado en aquélla exigía un acuerdo de la Junta de Propietarios, que éste exigía la unanimidad, según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, que el acuerdo adoptado por la Junta el 14 de noviembre de 1.997 autorizando dicho uso exclusivo no le es oponible, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.3 de dicho Texto Legal, y que cualquier uso de dicho elemento común, esté o no atribuido en exclusiva, nunca puede ser perjudicial para otros comuneros, y el uso que están haciendo los demandados de la cubierta litigiosa lo es para el actor.

Establece el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que «establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente», y ello, como aclara el punto 2 del mismo precepto, «sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias», que son, según establece el artículo 426 , las que pueden hacer las partes en el acto de la Audiencia Previa, en relación con lo expuesto de contrario, pero «sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos», o para aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, pero «siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos».

En el presente supuesto es obvio que la parte apelante ejercitó en la demanda una única acción, la acción reivindicatoria, y lo hizo, como reconoce paladinamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, sobre la base de considerar la cubierta litigiosa como privativa, y no como elemento común (alegación previa). No obstante, sostiene que, a pesar de ello nada obsta a que subsidiariamente, y como ya manifestó expresamente en el acto de la vista del juicio oral, para el caso de que la cubierta hubiese de considerarse elemento común, se mantenga la misma reclamación frente a los demandados, pues también es cierto que su carácter de elemento común no permite realizar obras para excluir el uso de otros comuneros, ni instalar elementos que sean molestos o perjudiciales para otros comuneros, y menos aún si las mismas se realizan sin acuerdo de la Junta de Propietarios.

Está, sin duda, intentando la parte apelante alterar radicalmente la acción ejercitada, que ya no sería una acción reivindicatoria del artículo 348 del Código Civil , puesto que no se reclama ahora la declaración de titularidad exclusiva de la cubierta y la recuperación de su posesión exclusiva, sino una acción de impugnación de la posesión exclusiva que ostentan en la actualidad los demandados, pero sobre la base de que dicha posesión infringe normas de la Ley de Propiedad Horizontal, sin haber siquiera intentado dicha alteración en el acto de la audiencia previa (tampoco se le hubiese admitido), habiéndola anunciado en el acto del juicio, y pretendiendo que tenga ahora efectividad en el recurso, y es evidente que dicha pretensión resulta, si cabe, en mayor medida inadmisible, pues, aparte de infringir, conforme a lo expuesto, los principios "lite pendente nihil innovetur", "iudex iudicare debet secundum allegata partium", y la prohibición de la "mutatio libelli", infringe también el principio "pendente apellatione nihil innovetur" y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y como bien expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.009 , « La llamada "mutatio libelli" resulta inadmisible en el proceso en cuanto las pretensiones iniciales, salvo los limitados casos que en la propia ley admiten alguna modificación no sustancial, han de ser las que inexcusablemente han de servir para resolver sobre las cuestiones planteadas (sentencias de esta Sala, entre las más recientes, de 3 abril 2001, 15 octubre, 13 y 14 noviembre 2002, 22 mayo 2003, 3 febrero 2004 y 23 octubre 2006 ), tal como ahora establece expresamente el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente».

CUARTO.- Hemos de concluir, por tanto, que el análisis que se hace en la Sentencia apelada, de la oponibilidad al actor del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios el día 14 de noviembre de 1.997, por el que se acordó, en lo que aquí interesa, asignar a la vivienda tipo "D" el uso y disfrute en exclusiva de la cubierta superior de la vivienda tipo "J", situada en el nivel 1 (planta primera) de aquéllas, con una superficie aproximada de setenta metros cuadrados, en las mismas condiciones que el uso y disfrute de las otras terrazas ya asignadas, se hizo solo desde la perspectiva de la única acción que se ejercitó en la demanda, es decir, la reivindicatoria, y como motivo que, aparte del carácter común de la cubierta, ratificaba la necesidad de desestimar la demanda, pues acreditaba que los demandados tenían título válido y suficiente para poseer en exclusiva la terraza que se encuentra encima de la vivienda del actor. Si bien dicho análisis en absoluto era necesario, dado que frente al ejercicio de la acción reivindicatoria o la declarativa de dominio no está obligada la parte demandada a acreditar su título de dominio sobre el bien cuya titularidad se discute, pues, como ya hemos dicho en Sentencias de 23 de marzo de 2.006, 25 de junio de 2.009 y 18 de diciembre de 2.009 , basta que la parte actora no pruebe el suyo para que la demanda deba ser desestimada (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.920, 23 de mayo de 1.952, 28 de mayo de 1.980, 3 de julio de 1.987, y 14 de mayo de 1.998 ), y en este caso, probada la naturaleza común de la cubierta, carece el actor de acción, y debe ser desestimada la demanda, sin necesidad de entrar en el análisis del derecho de los demandados a utilizar la cubierta y hacer obras en ella, de modo que las consideraciones que hace la Sentencia apelada en torno a la oponibilidad al actor de dicho acuerdo deben entenderse hechas a modo de "obiter dicta", en cuanto no eran necesarias para dictar el fallo desestimatorio de la demanda (y así se reconoce en la propia Sentencia, fundamento jurídico cuarto, párrafo primero), lo que nos exime de la obligación de entrar en su examen.

Cualquier otra cuestión relacionada con el título que ostentan los demandados para usar la terraza, y realizar en ella las obras que han ejecutado, y los requisitos de los acuerdos comunitarios que deban, en su caso, autorizarlas o denegarlas, así como si ese uso es o no perjudicial para otros propietarios, queda, por tanto, totalmente imprejuzgada, y deberá ser planteada mediante el ejercicio de la pertinente acción (que aquí no se ha ejercitado en tiempo y forma), sin perjuicio de que, dependiendo de lo que se pretenda, deba, en su caso, plantearse la cuestión previamente al órgano decisorio de la Comunidad (Junta de Propietarios), a fin de que ésta pueda formar su voluntad al respecto, que podrá ser impugnada por los medios que habilita la Ley de Propiedad Horizontal.

QUINTO.- Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eduardo , contra la Sentencia dictada el 24 de abril de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 798/08, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.