Sentencia Civil Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 497/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00061/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 497/2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 61/2010

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 391/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 497/09, en los que aparece como parte demandada-apelante a Dª Joaquina , representada por la Procuradora Dª. MARTA FONT JAUME, asistida por la Letrada Dª. SOFIA ROTGER SALAS, y como demandado-apelado a D. Ángel , representado por la Procuradora Dª MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA, asistido por la Letrada Dª. MARIBLE TORRENS LLOMPART. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 28 de Mayo de 2009 , cuyo fallo literalmente dice:

"Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Muñoz García, actuando en nombre y representación de Don Ángel , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio de fecha 18 de Julio de 2005 en el sentido que sigue:

1.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de la menor habida en el matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida.

La patria potestad compartida o responsabilidad parental implica que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a la menor, entendidas en el sentido amplio, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el Sr. Ángel , como progenitor no custodio, se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que la tiene en su compañía. A modo de ejemplo, puesto que existen múltiples cuestiones que pueden ser incluidas en la patria potestad, se exige la consulta previa, no siendo suficiente la mera información:

En la realización de actividades de la menor, especialmente actividades nuevas, que no se desempeñasen durante la convivencia matrimonial.

En el cambio de centro escolar.

En las decisiones sobre el futuro académico de la menor.

En el cambio de domicilio de la menor, con independencia del derecho que tenga la madre a establecer su domicilio donde desee.

Cuando la niña tenga que acudir a algún especialista médico, siendo suficiente la información en relación a las revisiones médicas rutinarias.

Cuando la niña deba salir de viaje fuera del País Vasco.

En caso de desacuerdo deberá recabarse la autorización judicial (artículo 156 del Código Civil ).

3.- Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, se establece el siguiente régimen de estancias, visitas y comunicación a favor del padre Don Ángel :

Don Ángel podrá comunicarse con su hija mediante conferencia telefónica, correspondencia postal o telegráfica, internet o cualquier otro medio, sin limitación alguna, cuya intimidad deberá respetar la Sra. Joaquina .

Don Ángel podrá visitar a la menor en su lugar de residencia, un fin de semana al mes, pudiendo la menor pernoctar durante este periodo con el padre donde éste se hospede y avisando a la madre con la antelación mínima de siete días.

Don Ángel podrá tener a la menor consigo un fin de semana al mes desde el viernes hasta el domingo, trasladándose la menor desde su ciudad de residencia hasta Palma de Mallorca, debiendo abonar la madre el coste de los billetes de la menor.

Preferentemente, este régimen de visitas se realizará en los fines de semana en los que coincida ser festivo el viernes o el lunes. De no ser posible, deberá de comprarse los billetes de avión, que hagan que la menor pierda el mínimo de clases posible. Doña Joaquina deberá procurar que la tutora de la menor le proporcione el material necesario para evitar el retraso en el seguimiento de las clases, en el supuesto que la menor deba perder alguna clase, con ocasión del régimen de visitas.

Don Ángel podrá tener a la menor consigo la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, trasladándose la menor desde su ciudad de residencia hasta Palma de Mallorca, siendo abonados los billetes de la menor por mitades. Corresponderá la elección del periodo vacacional al padre los años pares y a la madre los impares.

Don Ángel podrá tener a la menor consigo la mitad de las vacaciones escolares contadas desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de Agosto, trasladándose la menor desde su ciudad de residencia hasta Palma de Mallorca, siendo abonados los billetes de la menor por mitades. Corresponderá la elección del periodo vacacional al padre los años pares y a la madre los impares.

Durante el periodo vacacional estival que la menor se traslade a Palma la madre Doña Joaquina podrá visitar a la menor un fin de semana al mes, en el que se trasladará a Palma, desde el viernes al domingo. El fin de semana concreto en el que se vaya a realizar la visita deberá de ser avisado con una antelación de siete días.

Para el supuesto que la menor pase el periodo que le corresponda a la madre en Palma de Mallorca, el padre podrá estar en compañía de la menor un día a la semana desde las 10 horas hasta las 21 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio que designe la madre.

4.- Como pensión de alimentos a favor de la menor Aixa a satisfacer por Don Ángel se establece la cantidad de doscientos Euros (200 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, que se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios, debidamente justificados, que sean decididos de común acuerdo o subsidiariamente autorizados judicialmente.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

Asimismo, posteriormente se dictó AUTO rectificando error material de la sentencia de fecha 19 de Junio de 2009 , cuyo fallo literalmente dice:

"DISPONGO:

1.- Estimar el recurso de reposición interpuesto por la procuradora Doña Marta Font, actuando en nombre y representación de Doña Joaquina frente a la providencia de fecha 26 de Mayo que debe ser respuesta, declarando no precluído el trámite para contestar a la demanda el día 26 de Mayo.

2.- No acordar la nulidad de actuaciones.

3.- Tener por contestada la demanda por la procuradora Doña Marta Font, actuando en nombre y representación de Doña Joaquina en fecha 28 de Mayo de 2009.

4.- Rectificar de OFICIO el ANTECEDENTE DE HECHO SEGUNDO de la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2009 , que debe quedar redactado así: El Ministerio Fiscal y la parte demandada contestaron en tiempo y forma".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 27 de Octubre de 2009 acordando unir la documental aportada por la parte apelante sin necesidad de recibir la apelación a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por la Procuradora Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Ángel , contra Dª. Joaquina , en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 18 de Julio de 2005 , dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 656/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma.

Dicha solicitud de modificación de medidas la basa, principalmente, la parte actora en las alegaciones siguientes: 1) Que la demanda decidió unilateralmente trasladar la residencia habitual de su hija a Irún apartándola de su padre y de toda su familia, tanto materna como paterna, y todo ello pensando única y exclusivamente en su propio interés sin pararse a pensar ni un solo momento en el interés de la menor. Que desde que la Sra. Joaquina se trasladó a Irún con la menor ha actuado como "propietaria" de la niña. La madre ha decidido a que nuevo colegio acudiría la menor, qué actividades realizaría, sin contar en absoluto con la opinión del padre, quién no recibe información alguna sobre la educación y evolución de Aixa en su nuevo colegio, viéndose éste obligado a tener que ponerse en contacto con el centro escolar para que le remitiesen los boletines de las notas y además solicitar el poder contactar con el tutor de la menor para que le informara de todo lo que debería informarle la madre y no lo hace. El hoy actor no ve a su hija desde hace más de dos meses y así seguirá un mes más por voluntad de la madre quién decide unilateralmente cuando quiere que su hija pueda estar con su padre. 2) Que el hoy actor ha sufrido desde que se produjo el divorcio una merma importante en su capacidad económica como consecuencia de la pérdida de su empleo a raíz de la crisis económica. El referido actor prestaba sus servicios para la entidad Minaco hasta el mes de agosto de 2008, cuando por motivos de reducción de plantilla fue despedido. En ese momento el Sr. Joaquina obtenía unos ingresos mensuales de 1.287 €, si bien desde la indicada fecha obtiene la suma de 963,38 € en concepto de subsidio de desempleo.

Atendiendo a tales alegaciones se solicita que se dicte sentencia en la que se adopten las medidas siguientes:

1.- Se decrete que la responsabilidad parental de la hija del matrimonio debe ser ostentada por ambos progenitores, tanto en su ejercicio, como en su titularidad, con la obligación de ambos progenitores de adoptar de común acuerdo todas las decisiones que afecten a al hija, y de no actuar con la política de hechos consumados, salvo casos de extrema urgencia, en que deberán a informar de inmediato al otro progenitor. En cualquier caso, y en defecto de acuerdo, deberán acudir previamente a la autorización judicial. A este respecto, los progenitores decidirán de común acuerdo, el lugar de residencia de la hija, así como la salida de la menor del territorio nacional; el cambio de centro escolar, si se produjera en el futuro, las cuestiones relativas a la educación e instrucción de la menor, la realización de actividades extraescolares durante el curso escolar, y el periodo vacacional, las cuestiones médicas y de salud, las normas de disciplina y comportamiento, viajes de estudio, viajes al extranjero, y cualquier cuestión que no sea propia de la patria potestad ordinaria. Deberán informarse recíprocamente sobre cualquier cuestión referente a la hija, tanto de salud, como escolares, sin perjuicio del derecho de ambos padres a recabar directamente la información en el centro escolar o al médico que asista a la menor.

2.- Se mantenga la atribución de la guarda y custodia de la menor, Aixa, a la madre, la Sra. Joaquina .

3.- Se modifique el régimen de visitas establecido en la Sentencia de Divorcio, solicitando se establezca un régimen de estancias, visitas y comunicación a favor del padre presidido por el principio de máxima libertad y flexibilidad, respetando en todo momento los horarios académicos de la menor, estableciéndose como mínimo el siguiente:

I.- Mediante conferencia telefónica, correspondencia postal o telegráfica, Internet o cualquier otro medio, sin limitación alguna, cuya intimidad deberá respetar la Sra. Joaquina .

II.- Mediante visitas que el padre pueda realizar a la ciudad de residencia de la menor, pudiendo en estos casos, la menor pernoctar durante ese periodo con el padre donde éste se hospede y avisando a la madre con la antelación mínima de una semana.

III.- El padre disfrutará de la compañía de la menor un fin de semana al mes desde el viernes hasta el domingo, trasladándose la menor desde su ciudad de residencia hasta Palma de Mallorca, debiendo la madre abonar el coste de los billetes de la menor. Los billetes de avión serán abonados exclusivamente por la madre.

IV.- Cuando exista una festividad conocida como puente se unirá al fin de semana que le corresponde al padre, siendo por tanto disfrutado por éste. Los billetes de avión serán abonados exclusivamente por la madre.

V.- La mitad de las vacaciones de Navidad, debiendo la menor viajar a Palma de Mallorca para estar en compañía de su padre. Corresponderá la elección del periodo vacacional al padre los años pares y a la madre los impares. Los billetes de avión de la menor serán satisfechos por mitades por ambos progenitores.

VI.- La totalidad del periodo vacacional de Semana Santa será disfrutado por el padre, debiendo la menor viajar a Palma de Mallorca. Los billetes de avión serán abonados por mitad por ambos progenitores.

VII.- La mitad de las vacaciones de verano, dividiéndose dicho periodo dada su extensión en los siguientes sub-periodos:

Los días no lectivos de junio, y el mes de julio.

El mes de agosto y los días no lectivos de septiembre.

Los años pares la madre disfrutará del primer periodo y el padre del segundo y los años impares viceversa. Los billetes de avión serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Para el supuesto de que la menor pase el periodo que le corresponde a la madre en Palma de Mallorca en compañía de su madre o la familia materna, el padre podrá estar en compañía de la menor un día a la semana, desde las 10.00 horas hasta las 21.00 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio que designe la madre.

VIII.- A inicio de cada curso escolar, la madre deberá dar al padre la información sobre el calendario escolar ya que los días festivos en el País Vasco no coinciden con los de Baleares, de tal forma, se podrá ir organizando todos los fines de semana y viajes de la niña con antelación para conseguir pasajes económicos.

4.- El padre, en concepto de pensión alimenticia abonará la suma de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200.-€) cantidad pagadera por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la Sra. Joaquina , actualizable anualmente, de conformidad con el IPC que dicte el INE u Organismo Oficial que le sustituya en el futuro.

5.- Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán por mitades entre ambos progenitores siempre y cuando sean decididos de mutuo acuerdo por ambos, entendiéndose como tales los siguientes: los médico-sanitarios que no estén cubiertos por la seguridad social, tales como psicólogo, ortodoncia, los gastos ocasionados por la necesidad clases de apoyo en sus estudios, los gastos de viajes y otras actividades extraescolares organizadas por su colegio o centro escolar.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional estimó la referida demanda de modificación de medidas en el sentido que ha quedado expuesto en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, al transcribir el Fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.- La representación procesal de Dª. Joaquina se alzó contra la referida sentencia combatiendo los siguientes extremos de la misma:

1.- Que no considera correcto que si la madre quiere dejar a su hija una semana o quince días con la familia materna, el padre vuelva a tener a la hija un día a la semana, máxime si lo hace como este año que ha elegido todos los sábados, rompiendo cualquier actividad de fin de semana que puedan hacer la abuela y la tía.

2.- Error en la interpretación de los hechos. No existe una actitud "mandona" de la hoy apelante actuando contra el padre. La Sra. Joaquina sigue siendo la misma, aquélla que no provocaba ningún problema, según admitió el padre en su solicitud de medidas cautelares, sin embargo, ahora se la quiere presentar como "mandona" que hace lo que le da la gana (en palabras de la abogada del demandante)... Y esta parte considera que es una visión parcial y errónea, fruto de la crisis y de los nervios en que ambos padres se vieron inmersos ante el cambio de domicilio. Llevan siete años separados sin tener problemas. En cuanto a la incorrecta actuación que le atribuye la Juez "a quo" a la Sra. Joaquina , esta parte vuelve a insistir en que ésta cumplió con la estricta legalidad al trasladarse a Irún: notificó al padre y al Juzgado. Tampoco incumplió nada al no venir la niña a Mallorca en noviembre, no había ningún convenio firmado sino que se desprendía del convenio vigente (2005) que era el padre quién se debía trasladar a Irún. Esta parte considera -se sigue alegando en el recurso- que sólo debe modificarse el domicilio, el régimen de visitas durante los fines de semana y un matiz en los gastos extraordinarios, ya que el convenio regulador no ha supuesto ningún problema a las partes desde que se dictó en el 2005 y eso es clara muestra de que era un buen convenio regulador. Al mismo tiempo, el convenio de divorcio es prácticamente un calco del convenio regulador de la separación. El padre ha aprovechado el cambio de domicilio de la madre para solicitar todo aquello que le iba bien, aunque en ningún momento hubiese sido conflictivo, sin pensar en la hija ni en la madre, y sin respetar el principio general de la pacta sunt servanda.

3.- Combate también la apelante lo acordado en la providencia de fecha 29 de junio de 2009.

4.- Interpretación errónea de lo establecido en el art. 774.4 de la LEC , al valorarse los hechos exclusivamente desde el cambio de domicilio de la Sra. Joaquina y no desde la demanda de divorcio de mutuo acuerdo.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la primera alegación formulada en el recurso de apelación esta Sala considera que procede su desestimación. Y ello por cuanto, de la misma manera que en la sentencia de instancia se establece que durante el periodo vacacional estival que la menor está con el padre en Palma, la madre podrá visitar a la menor un fin de semana al mes, desde el viernes al domingo, consideramos beneficioso para la menor que ésta pueda estar en compañía del padre un día a la semana, para el supuesto que dicha menor pase el periodo que le corresponde a la madre en Palma de Mallorca.

QUINTO.- Para resolver los demás motivos objeto del recurso de apelación, esta Sala considera procedente hacer referencia a los hechos que se relacionarán a continuación, que resultan de lo actuado en el procedimiento:

1.- Que los hoy litigantes contrajeron matrimonio en Marratxí el día 16 de Marzo de 1996.

2.- Que de dicho matrimonio nació una hija: Aixa, en fecha 14 de Septiembre de 2000.

3.- Que por sentencia de fecha 30 de mayo de 2002 se decretó la separación del referido matrimonio y se aprobó, como medidas, las contenidas en la propuesta de convenio regulador de fecha 27 de marzo de 2002.

4.- Que dicho matrimonio quedó disuelto, por divorcio, por sentencia de fecha 18 de julio de 2005 , en la que, además, se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrito por los cónyuges en fecha 29 de mayo de 2005.

5.- Que en el mes de abril de 2008 la hoy apelante comunicó al Sr. Ángel que, tras la finalización del curso escolar de la menor, irían a pasar las vacaciones de verano a San Sebastián y que cuando dicha menor se adaptara a dicha ciudad se quedarían a residir en la misma y matricularía a la referida menor en un nuevo centro escolar.

6.- Que la representación procesal del Sr. Ángel mediante escrito de fecha 18 de junio de 2008 solicitó la adopción de medidas cautelares urgentes, recayendo auto de fecha 1 de septiembre de 2008 en el que se acordó no haber lugar a la adopción de las medidas cautelares interesadas.

SEXTO.- La modificación de las medidas interesadas en la demanda base del procedimiento vienen motivadas por dos circunstancias:

1.- El traslado de domicilio de la Sra. Joaquina , en compañía de la hija de los litigantes, a Irún.

2.- El despido, por motivos de reducción de plantilla, de su puesto de trabajo del Sr. Ángel , en el mes de agosto de 2008.

SÉPTIMO.- La parte apelante critica la sentencia de instancia por cuanto, según alega, en la misma sólo se valoran los hechos exclusivamente desde el cambio de domicilio de la Sra. Joaquina y no desde la demanda de divorcio de mutuo acuerdo.

Tal crítica de la sentencia de instancia no es admisible. Y ello por cuanto la modificación de las medidas solicitada viene fundamentada, en cuanto a uno de sus extremos, en el cambio de las circunstancias producido desde que la Sra. Joaquina se trasladó, en compañía de la hija de los litigantes, a residir a Irún, sin que constituya, por lo tanto, objeto del procedimiento los hechos acaecidos antes de dicho traslado respecto de los que la parte actora en la demanda no hace recriminación alguna de la conducta de la demandada, antes al contrario, en el hecho tercero de la misma alega: "...Desde que se produjo el divorcio y los progenitores pasaron a residir en domicilio diferentes nunca ha existido ningún problema en la ejecución del régimen de visitas establecido a favor de mi representado, existiendo buena relación entre los progenitores quienes de mutuo acuerdo siempre han venido dando cumplimiento a lo pactado. Jamás la Sra. Joaquina ha obstaculizado la buena relación existente entre padre e hija, de manera que la menor está totalmente adaptada a la nueva situación familiar...".

Sentado lo anterior debemos indicar que, conforme se recoge en el hecho tercero de la sentencia de instancia y referido ello a los hechos acaecidos en cuanto al traslado de la Sra. Joaquina con su hija a Irún y residencia en esta ciudad, el interrogatorio de la referida señora en el acto del juicio puso de manifiesto que en cuestiones propias de la patria potestad la misma viene actuando a través de la fórmula de hechos consumados (el traslado de la menor a Irún, la primera comunión de la menor, la decisión de no volar a Palma para cumplir el régimen de visitas), al reconocer, en dicho interrogatorio, que no consulta nada al padre de su hija, sino que meramente le informa.

Es por ello que consideramos que en este extremo debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar lo acordado en la sentencia de instancia en lo referente a la patria potestad compartida o responsabilidad parental. Sin que ello vulnere, en manera alguna, lo dispuesto en los arts. 14 y 19 de la Constitución Española, según pretende la parte apelante en su recurso de apelación, siendo, por el contrario, conforme a lo que exige el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio y, en concreto, en la cláusula novena del mismo, las partes acordaron que eran concordes en calificar como gastos de carácter extraordinario y realizables sin necesidad de solicitar el consentimiento del otro los que se enumeran en dicha cláusula.

La Juez "a quo" en la sentencia de instancia modifica dicho acuerdo, recogiendo en el Fallo de la sentencia un concepto distinto de los gastos extraordinarios, pero no razona en la sentencia los motivos de tal cambio y, por lo tanto, no razona las circunstancias que considera que han cambiado para poder acordar tal modificación.

Esta Sala considera que en el supuesto de autos no se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias para que se modifique lo que pactaron las partes de mutuo acuerdo en la referida cláusula novena del convenio.

Hemos efectuado tal razonamiento en el presente Fundamento de Derecho porque el mismo debe enlazarse con la enumeración que se realiza en la sentencia de instancia en cuanto a cuestiones que exigen la consulta previa del padre no siendo suficiente la mera información, para concluir que tal enumeración debe mantenerse en lo que no contradiga lo pactado por las partes en la repetida cláusula novena de la propuesta del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, alega la parte apelante en su recurso de apelación que las visitas de los fines de semana deben llevarse a cabo en Irún, por lo que debe ser el padre el que se traslade a dicha ciudad.

Tal extremo del recurso de apelación no puede ser admitido. Y ello por cuanto conforme se razona correctamente en la sentencia de instancia, en cuanto a dicho extremo, con tal petición se ignora los eventuales perjuicios que pueden derivarse de la misma, bien para la menor, que perdería cualquier contacto con la familia paterna (abuelos, tíos, primos) que resulta favorable para la formación de la niña, bien de carácter económico para el padre, al implicar tener que pagar el coste de los billetes de avión, coche de alquiler para su traslado desde el aeropuerto de Bilbao a Irún, hotel y manutención. Debiéndose de tener en cuenta, por otra parte, que la menor ya cuenta con 9 años. Y por lo que se refiere a la eventual pérdida de clases deben darse por reproducidos aquí, haciéndolos propios, los acertados razonamientos que sobre tal cuestión se contienen en la sentencia de instancia. Aparte de que la hoy apelante en su declaración prestada en el juicio manifestó que podía hablar con los profesores y el tutor de la menor al objeto de procurar que proporcionaran a la niña todo el material necesario para evitar un retraso en el seguimiento de las clases.

NOVENO.- La parte apelante combate también lo acordado en la sentencia de instancia en lo referente a la cuantía de los alimentos, alegando que ante una situación de similitud económica entre una y otra parte, la Juez "a quo" ha acordado reducir los alimentos del padre. Si se observa lo que perciben por el subsidio de desempleo resulta que el Sr. Ángel percibe 963 € mensuales y la Sra. Joaquina 921,69 €, pero es al Sr. Ángel al que se le han reducido los alimentos. Al mismo tiempo se establece en la sentencia de instancia que los gastos de la menor no han aumentado, pero tampoco han disminuido, de lo que se desprende que la Sra. Joaquina tiene menos dinero para mantener a su hija, se le han reducido un 30% los alimentos. A mayor abundamiento, la Sra. Joaquina tiene ahora una nueva hija fruto de su nueva relación sentimental, además, debe pagar los pasajes de los fines de semana mensuales. El resumen final es que a la Sra. Joaquina se la ha gravado sobremanera a nivel económico. Por otra parte en la sentencia de instancia no se hace referencia alguna al coche que se compró el Sr. Ángel vigente su situación de paro. Alega también la parte apelante que en la sentencia de instancia no se hace referencia alguna al pago del seguro médico privado que conforme lo pactado en el convenio regulador de la separación deben pagarlo ambos progenitores por mitad.

Conforme alega el actor en su demanda la pensión alimenticia que venía abonando en la fecha de interposición de la misma era de 285,42 € mensuales.

Ha quedado acreditado en el procedimiento que dicho actor fue despedido de su trabajo por el cual percibía un sueldo mensual de 1.287 euros, pasando a percibir la cantidad de 963 euros mensuales en concepto de subsidio de desempleo.

Atendiendo a ello esta Sala considera procedente rebajar la cuantía de la pensión alimenticia que venía abonando el padre antes de la interposición de la demandada, pero considera excesiva la rebaja que, de la misma, se realiza en la sentencia de instancia (de 285,42 € a 200 € mensuales), considerando procedente fijarla en la cuantía de 240 € mensuales. Pues debe tenerse en cuenta conforme alega la parte apelante en su recurso de apelación, que la Sra. Joaquina también percibe un subsidio de desempleo en una cantidad semejante a la del actor; que dicha señora ha tenido una nueva hija de su relación sentimental actual, y que la misma debe abonar el total de los gastos de viaje de la menor referidos a los fines de semana que ésta se traslada a Mallorca.

Por otra parte, conforme se alega en el recurso de apelación en la cláusula séptima de la propuesta del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio se acordó que los comparecientes acuerdan que cada uno de ellos se hará cargo del cincuenta por ciento del seguro privado concertado, sin que en la sentencia de instancia se haga referencia alguna a tal extremo. Por lo que procede estimar la petición formulada en el recurso de apelación en el sentido de que debe mantenerse la vigencia de dicho pacto del convenio.

DÉCIMO.- Por último indicar que el objeto de la presente resolución lo constituye el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, por lo que queda fuera del ámbito de la misma las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación que no tiene relación con dicha sentencia sino con una providencia recaída con posterioridad a la fecha de dicha sentencia; es decir en relación con una providencia de fecha 29 de junio de 2009 .

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARTA FONT JAUME, en nombre y representación de Dª. Joaquina , contra la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2009 (aclarada por auto de fecha 19 de Junio ), dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en los extremos que se indicarán a continuación; CONFIRMÁNDOLA en todos los demás:

A) Se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia en relación a las cuestiones que deben ser incluidas en la patria potestad y para las que se exige consentimiento previo, en lo que no resulte contrario a lo pactado por las partes en la cláusula novena de la propuesta de convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, cuya cláusula se mantiene vigente, y, por lo tanto, lo acordado en la misma en cuanto a los gastos extraordinarios.

B) Se establece como cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el padre la cantidad de 240 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, que se actualizarán cada año por referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Órgano oficial equivalente.

C) Se mantiene la cláusula séptima de la propuesta del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio en la que se pactó que los comparecientes acordaban que cada uno de ellos se haría cargo del cincuenta por ciento del seguro privado contratado.

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

(Rº 497/09)

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.