Sentencia Civil Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 500/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00061/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0001068

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR Y DON FELIX VALBUENA GONZALEZ, ha dictado

la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 61

En Burgos, a once de febrero de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 500/2009, dimanante de Procedimiento Ordinario número 94/2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aranda de Duero, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 2 de Octubre de 2009, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, DON Gabriel Y DOÑA María Rosa , representados por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendidos por el Letrado don Francisco Javier Esgueva Díez; y, como demandada-apelada, PROYECTOS BURGALESES, S.L., representados por la Procuradora doña Natalia Pérez Pereda y defendida por el Letrado don Pedro Corvo Román. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Gabriel y Dª María Rosa contra "Proyectos Burgaleses, S.L.", representado por el Procurador D. José Enrique Arnáiz de Ugarte, y en consecuencia 1.- Absuelvo al expresado demandado de la pretensión frente al mismo deducida en la demanda.-2.- Declaro no haber lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en este procedimiento".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día nueve de febrero de dos mil diez , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero - Se interpone recurso de apelación frente la sentencia de instancia que desestima la demanda tendente a la reclamación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada del contrato de compraventa suscrito entre las partes, al haber demorado la entrega de la vivienda comprada por los actores dieciséis meses después del plazo pactado, y para que con revocación de la misma se dicte otra por la que se estime íntegramente la pretensión objeto de la demanda, por entender que no es ajustada a derecho.

Segundo.- El juzgador de instancia desestima la demanda porque la demora acreditada en la entrega de la vivienda comprada por los actores - entregada dieciséis meses después del plazo pactado- no es imputable a la promotora demandada, al estar justificada en el retraso imputable a la contratista ejecutora de la edificación en la que se ubica ; causa justificativa que, señala, ha quedado acreditada mediante la aportación de la sentencia dictada por el JPI nº 5 de Burgos de fecha 4.3.2009 recaída en el juicio ordinario núm. 720/2008, que ha sido confirmada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de fecha 8 .6.2009 , en la que se estimó la reclamación de la promotora Proyectos Burgaleses SL en aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato de ejecución de obra suscrito con Dragados SA, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la finalización de la obra.

La no entrega de la vivienda en la fecha convenida constituye un verdadero y propio incumplimiento defectuoso de lo convenido entre las partes, y ello valorando que la fecha de la entrega de la vivienda se pactó expresamente en el contrato, fijando la entrega en el segundo trimestre del año 2006 y no se otorgó escritura publica de compraventa hasta el día 22 de octubre de 2007 , por lo que la Promotora demandada viene obligada al resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes, sin que pueda aceptarse que concurre justa causa que exime a la promotora vendedora del cumplimiento puntual de su obligación de entrega, al amparo de lo pactado en la cláusula cuarta del contrato que establece que " si por cualquier circunstancia se retrase la construcción y por tanto la entrega de las llaves, no habrá lugar a indemnización alguna, siempre que el retraso no sea imputable a la Promotora".

En el caso que nos ocupa, la sentencia declara que no procede indemnización alguna a cargo de la vendedora porque el retraso en la entrega de la vivienda no le es imputable a ella, sino a la constructora que ejecutaba las obras " por una deficiente planificación de obra, exceso de intervención de subcontratas y el cambio de la persona del Jefe de obra" (hechos probados de la sentencia dictada por el JPI nº 5 de Burgos).

Al respecto es de señalar que los recurrentes no contrataron con la constructora de los pisos sino con la promotora inmobiliaria apelada. Si el retraso fue imputable a la contrata ello no es oponible al comprador que es ajeno a las relaciones contractuales existentes entre ellas.

Y es que tal argumento exculpatorio de la entidad promotora no puede conceptuarse como justa causa en el retraso de la entrega de la vivienda, al no ser ajeno o extraño al ámbito de su actuación y, por tanto incardinable en los casos de fuerza mayor que prevé el artículo 1.105 del C.civil . Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de abril de 2000 , la exclusión de la responsabilidad civil en tales casos, requiere para su apreciación..."la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable".

Es evidente que la demora de la empresa contratista en la realización de sus cometidos, no resulta incardinable en tal supuesto, pues la responsabilidad de la Promotora se fundamentaría entonces en la denominada "culpa in eligendo" o "ni vigilando", y en consecuencia integrada en su correspondiente ámbito o campo de actuación profesional.

En este sentido la STS de 14 de noviembre de 1998 expresa que " el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor").

Tercero.- En cuanto a las consecuencias derivadas de la demora en la entrega de la vivienda se solicita por la parte actora indemnización de daños y perjuicios irrogados consistentes en la cantidad satisfecha por un piso y plaza de garaje que se vieron obligados a alquilar durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2006 ( tuvieron que desalojar su vivienda propia al haberla vendido) y hasta el mes de octubre de 2007 (otorgamiento de la escritura y entrega llaves), ascendiendo a la cantidad de 7.630 €, cuantía que no se impugna.

Acreditado el cumplimiento tardío por la vendedora de la obligación contraída, es lo cierto que las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento y, por tanto, la reclamación del daño causado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1101 del C.civil , también requiere prueba y certeza de los hechos.

Pues bien en el presente caso se ha acreditado el daño a los compradores que se vieron obligados a alquilar una vivienda y plaza de garaje, al haber tenido que desalojarla por haber vendido la suya propia a otras personas, sin que quepa aplicar el párrafo séptimo del numero 3 de la estipulación cuarta del contrato, como pretende la demandada que establece que " el vendedor se obliga a la devolución de las cantidades percibidas a cuenta mas el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determina en el presente contrato, o no se obtenga la Licencia de Primera Ocupación".

La cláusula trascrita no puede entenderse como cláusula penal que prevea las consecuencias del incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado, sino que como señala la recurrente debe interpretarse que está prevista para el supuesto de que se hubiese optado por la resolución del contrato de compraventa - artículo 1124 del C.civil -, con reciproca devolución de las prestaciones ( devolución del dinero entregado a cuenta , a cambio de la entrega de la vivienda)

En consecuencia, procede la estimación del recurso y con revocación de la sentencia apelada, la estimación de la demanda formulada por los demandantes contra la promotora demandada, con imposición de las costas procesales a ésta (artículo 394.1 de la LEC ).

Cuarto.- .- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Marcos María Arnáiz de Ugarte,en nombre y representación de los demandantes, contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2009 del JPI nº 1 de Aranda de Duero en el juicio ordinario núm. 94/2009, procede su revocación y dictar otra por la que estimando la demanda formulada por Don Gabriel y doña María Rosa , contra Proyectos Burgaleses, S.L., se condena a ésta a abonar a los actores la cantidad de 7.630 € de principal ,mas intereses legales de la fecha de la reclamación extrajudicial ( 19.10.2007) hasta la sentencia y los intereses del artículo 576 LEC desde la sentencia hasta su completo pago, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada . No se hace expresa imposición de las costas procesales de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.