Sentencia Civil Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 854/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 61/2010

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco (Ponente)

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de febrero de dos mil diez

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Arona, en autos de Juicio Ordinario nº 678/2007, seguidos a instancias del Procurador D. Buenaventura Afonso González, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Julio Andrés Arranz en nombre y representación de Dª. Adela , contra Dª. Reyes , representado por el Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández, bajo la dirección del Letrado D. Quehebi David Heríquez Hernández ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Buenaventura Alfonso González, en representación de doña Adela contra doña Reyes , absolviendo a esta última de dicha pretensión, con imposición de las costas causadas en relación a la demanda principal a la Sra. Adela .

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador don Ángel Oliva Tristán Fernández, en representación de doña Reyes , contra doña Adela , absolviendo a dicha demandada reconvencional de las pretensiones deducidas en dicha demanda, condenando asimismo a doña Reyes al pago de las costas procesales causadas en relación a la demanda reconvencional..". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco; personándose oportunamente la apelante Dª. Reyes , por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez López, bajo la dirección del Letrado D.David Henríquez Hernández y la apelante Dª. Adela se personó por medio de la Procuradora Dª. María Cristiana Ramos Suárez, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Julio Andrés Arranz ; señalándose para votación y fallo el día uno de febrero del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- En los hechos de la demanda, formulada por Dª Adela , se expone que es propietaria de la vivienda numero NUM000 de la calle DIRECCION000 , situada bajo la vivienda de la demandada, Dª Reyes , quien ha realizado las obras, que describe, en la azotea del inmueble, así como que ha pintado la parte de la fachada correspondiente a la vivienda de la misma de color diferente al resto de las viviendas, diciéndose en el hecho cuarto que se pretende la demolición de las obras realizadas sobre la cubierta y la restitución de esta a su estado original, así como el pintado de la fachada con el color primitivo, pero en el suplico de la demanda, solo interesa la demolición de las obras ejecutadas en la azotea en la azotea del edificio y dicha petición es reiterada en el escrito de interposición de recurso, por lo que no procede entrar a resolver sobre la alegación del pintado de la fachada, por no haber sido solicitado en forma, ni en el suplico de la demanda, ni en el escrito de interposición de recurso.

La demandada, se opone a la demanda alegando las excepciones de litisconsorcio activo y pasivo necesario y falta de legitimación activa y pasiva. Asimismo formuló reconvención, por medio de la cual ejercita acción reivindicatoria de un patio enclavado en la planta baja al fondo a la derecha.

Por el Juzgado se dictó sentencia desestimatoria, tanto de la demanda, como de la reconvención.

Ambas partes interponen recurso de apelación.

SEGUNDO.- Entrando a examinar el recurso de la actora en cuanto a la demanda principal, del examen del conjunto de la prueba practicada, en especial de la propia pericial aportada por la parte demandada y la emitida por el Ayuntamiento de Adeje, ha quedado acreditado que la demandada, en cuanto copropietaria de la vivienda, no como constructora, en la cubierta del inmueble, en el que se ubican las viviendas de actora y demandada y sobre su vivienda, ha ejecutado las obras que quedan detalladas en el informe pericial por ella aportado.

Del examen de los títulos de propiedad de actora y demandada, escrituras publicas de compraventa, en relación con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el informe pericial aportado por la demandada, en concreto del plano nº 6 en el que figura, bajo el numero 5 el lugar donde está situada la trampilla de acceso a la azotea y zona de antenas, se infiere que la cubierta del edificio es elemento común y no está previsto su uso, ni con carácter privativo, dado que no se menciona las describir los elementos privativos en las escrituras de propiedad, ni el uso común por las distintas viviendas de las que es cubierta, pues solo se ha habilitado una trampilla, cuyo fin no puede ser otro que el acceso para las labores propias de conservación de la cubierta y las antenas.

En la vivienda de la parte demandada se ha colocado una escalera metálica para acceder a la cubierta o azotea, lógicamente con carácter exclusivo, dada la ubicación de la misma y, en la propia azotea han realizado los habitáculos que se describen en el informe pericial y se pueden apreciar en las fotografías obrantes en autos, y un parapeto de protección, lo que posibilita uso exclusivo y excluyente, privativo de la azotea por la parte demandada.

En el ámbito civil, en que nos encontramos, que no guarda relación con el urbanístico, competencia de otra jurisdicción, las obras antes descritas, infringen claramente el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , que prohíbe realizar cualquier alteración de los elementos comunes, procediendo en consecuencia la estimación de la demanda principal, acordando la demolición de todo lo ejecutado en la cubierta o azotea.

TERCERO.- En cuanto a la reconvención, en los títulos de ambas partes se describen como anexos dos patios, uno de la vivienda de cada parte, pero en la realidad física, no existe ninguno de ellos, habiendo convertido los mismos en parte de la vivienda de Dª Adela y sobre el techo se ha ampliado la vivienda de Dª Reyes . Esta alteración de ambos anexos ha tenido que hacerse con el consentimiento de ambas partes o de anteriores propietarios y resulta de utilidad para ambas, lo que priva de legitimación a la actora reconvencional para ejercitar un acción reivindicatoria, pues implica ir contra los propios actos, al pretender reivindicar un patio que esta documentado en la escritura publica, pero que no existe en la realidad física por su propia voluntad.

CUARTO.- En materia de costas, la situación de hecho de las viviendas de ambas partes justifica la apreciación de dudas de derecho para las mismas, tanto respecto a la demanda principal, como a la reconvención, por lo que procede no hacer expresa condena sobre las costas causadas, ni en primera instancia, tanto de la demanda, como de la reconvención, como de los recursos. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el procurador D. Buenaventura Alfonso González, actuando en nombre y representación de Dª Adela , y desestimar el formulado por el procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández, actuando en nombre y representación de Dª Reyes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arona en los autos núm. 678/2007, que se REVOCA PARCIALMENTE.

2º.- Estimar la demanda formulada por Dª Adela contra Dª Reyes , condenando a la demandada a demoler las obras realizadas en la azotea del edificio común (descritas en el informe pericial y en la certificación del Ilustre Ayuntamiento de la Villa de Adeje).

3º.- Confirmar la desestimación de la reconvención, salvo el pronunciamiento sobre costas.

4º.- No hacer expresa condena sobre ninguna de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-