Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 23/2011 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 23-19/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 902/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NOVELDA-2

SENTENCIA NÚM. 61/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a once de febrero de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 902/08, sobre contrato de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Novelda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, JOSEFINA PALACIOS E HIJAS, S.L. (en lo sucesivo, PALACIOS), representada por la Procuradora Doña Virginia Saura Estruch, con la dirección del Letrado Don José Luis Pérez García y; como apelada-impugnante, la parte actora-reconvenida, NOVELFRET, SUMINISTROS HOSTELEROS, S.L. (en lo sucesivo, NOVELFRET), representada por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia, con la dirección del Letrado Don Juan Antonio Sánchez Cantos.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 902/08 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Novelda, se dictó Sentencia de fecha treinta de julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de NOVELFRET SUMINISTROS HOSTELEROS, S.L. contra JOSEFINA PALACIOS E HIJAS, S.L. y en consecuencia: Condeno a JOSEFINA PALACIOS E HIJAS, S.L. a pagar a la actora la cantidad de 129.104,46 euros iva incluido mas los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial. Sin expresa condena en costas.

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por la representación procesal JOSEFINA PALACIOS E HIJAS, S.L. y en consecuencia absuelvo de la mercantil NOVELFRET SUMINISTROS HOSTELEROS, S.L. de todos los pretensiones formuladas en su contra. Con expresa condena en costas JOSEFINA PALACIOS E HIJAS, S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte adversa que presentó el escrito de oposición y también de impugnación. De este último se dio traslado a la apelante principal quien se opuso al mismo. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 23-19/11, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 172.640,28.- € en concepto de parte del precio de las máquinas y utillaje (principalmente, aparatos de climatización, material de cocina, cámaras frigoríficas y máquina de extracción de humos), instalados por NOVELFRET en el Hotel-Restaurante de titularidad de PALACIOS, sito en la calle Poeta García Lorca número 8 de Novelda, que resulta de deducir del total del precio (342.640,28.- €), la cantidad pagada a cuenta por PALACIOS (170.000.- €).

La demanda reconvencional deducida por PALACIOS parte de que el resto del precio del material suministrado e instalado se reduce a la suma de 140.564,45.- € pero como NOVELFRET instaló con graves deficiencias las máquinas y enseres le faculta para oponer la exceptio non rite adimpleti contractus exonerándole de pagar el precio reclamado y, al mismo tiempo, como el coste de la reparación de las múltiples deficiencias se eleva a la suma de 253.884,72.- €, deduce una pretensión de condena al pago de la suma de 113.320,27.- €.

La Sentencia de instancia, de un lado, estimó en parte la demanda principal pues tras fijar que el resto del precio pendiente de pago se eleva a la suma de 172.059,26.- € (deduce del precio total, 342.059,26.- €, la cantidad pagada a cuenta, 170.000.- €), vuelve a detraer de aquella suma el coste de la reparación de los defectos del material suministrado, 42.954,80.- €, según la conclusión del perito designado judicialmente, por lo que condena a PALACIOS al pago de 129.104,46.- € y; de otro lado, desestimó íntegramente la demanda reconvencional.

Frente a la misma se alzan, de un lado, la demandada-reconviniente por la vía del recurso de apelación principal y, de otro lado, la actora-reconvenida por la vía de la impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación principal deducido por la demandada-reconviniente, JOSEFINA PALACIOS E HIJAS, S.L.

A pesar del prolijo y asistemático recurso de apelación se consiguen atisbar las siguientes alegaciones que ordenamos del siguiente modo: 1.-) impugnación de la cuantía del material suministrado e instalado por NOVELFRET; 2.-) imputación a NOVELFRET de la responsabilidad por carecer de proyecto y dirección técnica de la obra; 3.-) impugnación de la determinación de los defectos en los materiales suministrados e instalados por NOVOLFRET y coste de su reparación; 4.-) inaplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus .

La primera cuestión controvertida en este litigio es determinar el precio de los materiales e instalaciones suministrados por NOVELFRET.

La demanda principal, atendiendo al importe del extracto de la cuenta (documento número 2) y al reflejado en las facturas y albaranes (documentos números 3 a 23), fija esa cifra en 342.640,28.- €. Al haber pagado a cuenta PALACIOS la suma de 170.000.- €, el saldo resultante se cuantifica en 172.640,28.- €, objeto de su reclamación.

La demandada opone que el precio de determinadas máquinas y enseres consignado en las facturas es superior al que se indicaba en el presupuesto o factura pro forma de fecha 29 de mayo de 2007 que le entregó NOVELFRET (30.388,66.- €) y, además, las facturas aportadas como documentos números 21 (846,22.- €) y 23 (840,95.- €) de la demanda se refieren a reparaciones de máquinas instaladas por NOVELFRET por lo que estaban dentro del período de garantía y no procede su reclamación. En consecuencia, si se detrae de la cantidad reclamada en la demanda principal las sumas anteriores así como la ya pagada a cuenta por PALACIOS, en principio, la cantidad que puede reclamar NOVELFRET se reduce a 140.564,45.- €.

La Sentencia de instancia fija como precio de la totalidad del material suministrado la cifra de 342.059,26.- €, prácticamente idéntica a la indicada en la demanda principal y, al restar la cantidad entregada a cuenta por PALACIOS, reduce su reclamación a la suma de 172.059,26.- €. Sin embargo, la Sentencia no ofrece ninguna explicación sobre cómo obtiene la suma de 342.059,26.- €. Parece que parte del extracto de la cuenta obrante al documento número 2 de la demanda y aplica a la cuantía de las diez partidas allí consignadas el 16 % de IVA, a excepción de la partida número 9 (compras en tienda) que no le aplica el IVA y de la partida número 10 en la que debió padecer un error de transcripción en el cálculo de la aplicación del IVA porque la cifra correcta sería 1.736,32.- € en lugar de 1.735,62.- €. Omite cualquier referencia a las alegaciones opuestas por la demandada en su escrito de contestación.

Hemos de señalar que la relación de confianza existente entre las partes les llevó a prescindir de un presupuesto firmado y cerrado del material e instalaciones a suministrar, lo que dificulta determinar el precio de los materiales suministrados. Sin embargo, confirmamos que el precio del material suministrado es el reflejado en las facturas y albaranes aportados como documentos números 3 a 23 de la demanda por las siguientes razones:

En primer lugar, en los autos han llegado a aparecer hasta cuatro facturas pro forma o presupuestos con las fechas siguientes (2 de noviembre de 2006, 27 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 5 de julio de 2007). Las dos primeras obraban en el expediente tramitado en la CAM para la concesión a PALACIOS de financiación con la que poder ejecutar las obras de reforma del Hotel-Restaurante; la tercera estaba en poder de PALACIOS, lo que significaba que se la había entregado NOVELFRET; la cuarta sólo obra en poder de NOVELFRET por lo que se puede dudar de su confección unilateral por parte de aquélla. Es decir, las facturas pro forma o presupuestos que consideramos válidos fijan cuantías distintas y, además, son de fecha muy anterior a la mayor parte de las facturas después expedidas como reflejo del trabajo realizado, por lo que no es extraño que existan modificaciones de algunos de los materiales y precios inicialmente fijados atendiendo al cambio de los materiales solicitados por la propiedad durante la ejecución de la obra o a la necesidad de adaptarse a la configuración física del inmueble.

En segundo lugar, si las facturas fueron entregadas en su fecha a PALACIOS no consta que ésta se hubiera opuesto a la realidad de los materiales suministrados descritos en las mismas, ni tampoco a su precio, lo que significa que aceptaba la realidad de las partidas reflejadas en las facturas. En caso de discrepancia, lo que constituye práctica habitual es reaccionar inmediatamente solicitando su rectificación.

En tercer lugar, los requerimientos remitidos por PALACIOS antes de este proceso, en fechas 12 de junio y 8 de agosto de 2008, sólo hacen referencia a la existencia de importantes deficiencias y a la necesidad de entregar el proyecto de instalación térmica. Nunca cuestionó los materiales suministrados ni su precio lo que equivale a su aceptación.

En cuarto lugar, las facturas aportadas como documentos números 21 y 23 de la demanda principal se refieren a suministro de materiales nuevos y la única partida que se refiere a la reparación es de un lavavajillas marca "Silanus" que no coincide con ninguno de los adquiridos a NOVELFRET que son de las marcas "Zanussi" y "Romag".

Como NOVELFRET no ha cuestionado en esta alzada la cantidad fijada en la Sentencia de instancia (342.059,26.- €), algo inferior a la reclamada en la demanda principal (342.640,28.- €), debemos de mantener aquella cifra. Al admitirse por ambas partes que PALACIOS pagó a cuenta la suma de 170.000.- €, la cantidad que puede reclamar NOVELFRET como resto del precio de los materiales suministrados se cifra en 172.059,26.- €.

TERCERO.- En la siguiente alegación se denuncia la falta de declaración de responsabilidad de NOVELFRET por haber acometido la instalación de la climatización y calefacción sin disponer del proyecto específico.

NOVELFRET mantiene que el proyecto es responsabilidad de la propiedad y así parece entenderlo también la Sentencia cuando dice que el "artículo tercero del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los edificios para el año 2007 dice que son responsables de su aplicación, entre otros los titulares y usuarios de las instalaciones."

Por el contrario, la apelante alega que como consecuencia de la relación de confianza que existía entre las partes fue NOVELFRET quien se encargó de toda la instalación de climatización, incluida la preparación de toda la documentación necesaria para la legalización ante el organismo administrativo correspondiente.

Para resolver esta cuestión hemos de partir de que la norma aplicable a la instalación ejecutada por NOVELFRET es, ratione temporis , el Reglamento de Instalaciones Térmicas de Edificios (RITE) y sus Instrucciones Técnicas Complementarias (ITE), aprobado por Real Decreto 1751/1998, de 31 de julio .

En el caso que nos ocupa, la instalación térmica del edificio destinado al Hotel-Restaurante PALACIOS precisaba de proyecto porque la potencia nominal excede de 70 kW (artículo 7.3 RITE ).

Según el artículo 7.1 y 2 . RITE el proyecto de instalación térmico forma parte del proyecto del edificio general, en cuyo caso, será responsabilidad del proyectista del edificio o, bien formará parte de un proyecto específico, cuyo autor será un técnico competente en esa materia que actuará coordinadamente con el autor del proyecto de la edificación.

El artículo 9.1 RITE declara que el proyecto de la instalación, previamente visado por el colegio profesional correspondiente, debe presentarse al órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente antes del inicio de la obra para su registro.

La ejecución del montaje de la instalación de potencial nominal superior a 70 kW debe llevarse a cabo de acuerdo con el proyecto y bajo la dirección de un técnico competente, director de la instalación que, cuando fuere distinto del director de la obra, debe actuar de forma coordinada con éste.

Una vez realizadas con resultados satisfactorios las pruebas finales en presencia del director de la instalación, se procederá al acto de recepción provisional de la instalación, con el que se dará por finalizado el montaje de la misma. Para la recepción provisional, el director de la instalación en su caso, y el instalador autorizado suscribirán el certificado de la instalación, en el que se hará constar que la instalación ha sido ejecutada de acuerdo con el proyecto presentado y registrado por el organismo territorial competente y que cumple con los requisitos exigidos en el RITE y las ITE.

En el momento de la recepción provisional, la empresa instaladora debe entregar al director de la instalación la documentación que se determina en la ITE 06.5.2: una copia de los planos de la instalación realmente ejecutada, en la que figuren, como mínimo, el esquema de principio, el esquema de control y seguridad, el esquema eléctrico, los planos de la sala de máquinas y los planos de plantas, donde debe indicarse el recorrido de las conducciones de distribución de todos los fluidos y la situación de las unidades terminales; una memoria descriptiva de la instalación realmente ejecutada, en la que se incluyan las bases de proyecto y los criterios adoptados para su desarrollo; una relación de los materiales y los equipos empleados, en la que se indique el fabricante, la marca, el modelo y las características de funcionamiento, junto con catálogos y con la correspondiente documentación de origen y garantía; los manuales con las instrucciones de manejo, funcionamiento y mantenimiento, junto con la lista de repuestos recomendados; un documento en el que recopilen los resultados de las pruebas realizadas; el certificado de la instalación firmado.

Para la puesta en funcionamiento de las instalaciones será necesaria la autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma para lo que se dirigirá al mismo el certificado de la instalación suscrito por el director de la instalación y, en todo caso, por el instalador autorizado de la empresa que ha realizado el montaje (artículo 10 RITE ).

Las empresas suministradoras de energía eléctrica y de combustibles deben exigir al titular de la instalación el certificado de instalación (artículo 11 RITE ).

Si NOVELFRET es una empresa instaladora y acomete la ejecución de la instalación térmica sin disponer de un proyecto técnico específico no puede eludir su responsabilidad ante el manifiesto incumplimiento de la normativa aplicable hasta el punto de impedir la puesta en funcionamiento de la instalación, incluso el suministro de energía eléctrica por no disponer del certificado de instalación.

En consecuencia, nos inclinamos por considerar que NOVELFRET asumió no solo la ejecución material de la instalación térmica sino también regularizarla posteriormente ante la Administración mediante la contratación de un técnico externo pues de lo contrario no se entiende que se aventurara por su cuenta y riesgo a ejecutar una instalación térmica de tanta entidad cuando carecía de competencia técnica para hacerlo por sí sola. NOVALFRET no puede entender cumplida su obligación con la remisión de los escasos e irrelevantes documentos aportados bajo el número 30 de la demanda que nada tienen que ver con los exigidos por el RITE. Tampoco puede trasladar su responsabilidad a la propiedad ni a la dirección facultativa de la obra de reforma del Hotel-Restaurante porque éstos siempre esperaron que NOVELFRET entregara el proyecto específico de la instalación térmica como así había asumido.

El coste del proyecto y de la regularización administrativa de la instalación térmica debe imputarse a NOVELFRET y, según el informe del perito judicial, se cuantifica en 5.428.- € (IVA incluido).

CUARTO.- Seguidamente, en el recurso se cuestionan los defectos de la instalación que han sido tenidos en consideración por la Sentencia de instancia en la que reconoce como tales los que se describen en el informe emitido por el perito designado judicialmente y cuya cuantía se eleva a la suma de 42.954,80.- € (IVA incluido). Por el contrario, considera la apelante más ajustada la cuantía fijada por el perito Sr. Urbano que la eleva a 253.884,72.- €.

La Sentencia de instancia razona de forma equívoca sobre esta cuestión porque, de un lado, invoca el artículo 1.592 del Código civil que señala que se presume aprobada y recibida la parte satisfecha cuando el dueño recibe la obra por partes; de otro lado, que las máquinas instaladas gozan de garantía de fabricación y; por último, que los condicionantes físicos han modificado el acabado de la obra, lo que parece dar a entender que PALACIOS carecería de derecho a reclamar una indemnización equivalente al coste de reparación de los desperfectos en la instalación realizada en su establecimiento. Sin embargo, a continuación, sin más explicaciones, deduce de la parte del precio reconocida a NOVELFRET, la suma de 42.954,80.- €, cifra coincidente con el coste de la reparación de los defectos fijada por el perito judicial.

Rechazamos que se haya producido una aceptación tácita de la obra ejecutada por parte de PALACIOS porque en aplicación del artículo 7.8 del RITE existe un plazo de garantía de doce meses entre la llamada recepción provisional y la recepción definitiva dentro del cual el titular puede cursar cualquier reclamación sobre los desperfectos de la maquinaria instalada. En nuestro caso, consta que las primeras facturas expedidas por NOVELFRET referidas a la instalación de máquinas son del mes de septiembre de 2007 y la primera reclamación por los defectos de la ejecución es de fecha 12 de junio de 2008, esto es, dentro del año. En consecuencia, no existió nunca aceptación tácita por parte de PALACIOS.

Tampoco puede aceptarse que los condicionantes físicos del inmueble hubieran dificultado la ejecución de la instalación porque la ITE 05.1.4 obliga a un previo replanteo en los siguientes términos: "Antes de comenzar los trabajos de montaje la empresa instaladora deberá efectuar el replanteo de todos y cada uno de los elementos de la instalación. El replanteo deberá contar con la aprobación del director de la instalación." Si algunos elementos arquitectónicos (jácenas, forjados) dificultaban la instalación, el previo replanteo le obligaba a adoptar las medidas oportunas para salvar esos obstáculos.

Seguidamente, la apelante considera que el informe pericial Don. Urbano debe prevalecer sobre las conclusiones del informe del perito designado judicialmente. Rechazamos esta valoración porque los apartados 1.3.2, 1.4.2 y 1.5.2 del informe del perito de la parte ahora recurrente se fundan en criterios subjetivos para determinar la inviabilidad de la instalación de la climatización, cámaras frigoríficas y extracción de humos en cocina, sin hacer referencia a mediciones o cálculos objetivos y sin referirse a la norma técnica infringida. De otro lado, las medidas correctoras propuestas son más bien medidas de reconstrucción, criterio que es descartado por el perito designado judicialmente.

En consecuencia, confirmamos la prevalencia del informe del perito judicial a los efectos de determinar los defectos de la instalación y la cuantía de su reparación.

QUINTO.- Una vez determinado que el coste de la reparación de los defectos existentes en la instalación se eleva a la suma de 37.030.- €, incluido el coste del proyecto, más el 18 % de IVA, tipo vigente en la actualidad, hemos de plantearnos si es posible la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato cumplido defectuosamente y, en su caso, cuáles serían sus efectos.

La STS de 16 de diciembre de 2005 declara: "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

En nuestro caso, por PALACIOS nunca se ha afirmado que los defectos de la instalación hayan provocado la inutilización de las dependencias destinadas a Hotel-Restaurante, sólo molestias por las filtraciones de agua o malos olores por la defectuosa ventilación. De otro lado, consta la concesión por el Ayuntamiento de Novelda de la licencia de puesta en funcionamiento de actividad en fecha 7 de febrero de 2008. Si ello es así y el coste de la actividad correctora propuesta por el perito judicial no supera la cuarta parte del precio reclamado por el contratista, parece más adecuado que la consecuencia de la exceptio opuesta no sea la de facultar a la propiedad rehusar el pago del precio sino condenar a su reparación al contratista mediante la reducción del precio en una cantidad equivalente a su coste.

La consecuencia no puede ser otra que la de mantener el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, esto es, reducir la suma reclamada por la parte demandante principal en la cantidad equivalente al coste de la reparación, sin que proceda estimar la demanda reconvencional, la cual estaba fundada en la excepción de contrato cumplido defectuosamente que hacía la obra impropia para satisfacer el interés del comitente.

SEXTO.- Impugnación deducida por la actora-reconvenida, NOVELFRET, SUMINISTROS HOSTELEROS, S.L.

La impugnación deducida por la contratista tiene por objeto cuestionar el informe del perito designado judicialmente en lo relativo a la determinación de los defectos existentes en las máquinas e instalaciones y a la cuantía del importe de su reparación señalando que sólo cabe efectuar cuatro reparaciones cuyo coste se eleva a 1.948,80.- € (IVA incluido), de tal manera que se producirá una estimación sustancial de la demanda ante la escasa diferencia entre lo solicitado y lo concedido por lo que deberían imponerse las costas a la parte contraria.

Se rechazan las alegaciones de la impugnación por las siguientes razones:

En primer lugar, la partida sobre extracción de humos de la cocina (6.200.- €) no puede excluirse atendiendo a la existencia de una viga que impedía la correcta instalación del tubo extractor con el tamaño adecuado porque cualquier instalador debe realizar el previo replanteo antes de realizar la obra y, si no es posible su ejecución, ponerlo de manifiesto al director de obra para que adopte la medida adecuada.

En segundo lugar, la partida de restitución de fibra (300.- €) no se ha introducido ex novo por el perito judicial sino que viene reseñado como un defecto en el apartado 3 del requerimiento previo de fecha 12 de junio de 2008.

En tercer lugar, la reparación de los desperfectos de la cámara frigorífica de bebidas (300.- €), de la cámara frigorífica de comida (300.- €), de la cámara frigorífica de congelados (1.000.- €) y del cuarto frío (300.- €) debe considerarse como un defecto imputable a la contratista toda vez que no se ha aportado ninguna garantía convencional del fabricante que cubra los referidos daños.

En cuarto lugar, tanto la bancada para la turbina de la cocina (250.- €) como la instalación de silent-blocks en las máquinas de la terraza (800.- €) no pueden calificarse como elementos nuevos a instalar sino medios indispensables para evitar las vibraciones lo que constituye un defecto de las referidas máquinas.

En quinto lugar, en cuanto a la reparación del aire acondicionado de las habitaciones (4.000.- €) y la reparación del aire acondicionado de la sala de banquetes (12.500.- €) hemos de partir de que los defectos han sido comprobados in situ por el perito judicial y su propuesta de reparación es más amplia y efectiva que la de forma más limitada e insuficiente propone el perito de la parte actora-reconvenida, Sr. Alejo .

En sexto lugar, la sustitución de dos puertas de acero inoxidables golpeadas (400.- €), reparación de paelleros (350.- €), sujeción de estanterías a la pared (150.- €), protección de instalaciones de la intemperie (1.800.- €) más la reparación del baño maría (150.- €) vienen reseñados en el requerimiento de fecha 12 de junio de 2008 y han sido comprobados por el perito judicial, debiendo dar por correcto el importe fijado para su reparación.

En séptimo lugar, respecto de la necesidad de un proyecto de instalaciones térmicas y certificaciones (4.600.- €) nos remitimos a los argumentos ya expuestos en el ordinal tercero de la fundamentación jurídica de esta Sentencia.

En octavo lugar, la adecuación de la planta primera (2.950.- €), la regulación de los reservados (390.- €) más la regulación de la temperatura en restaurante y pasillo en piso primero (240.- €), hemos de reiterar de nuevo la obligación del replanteo que correspondía al contratista antes de acometer la instalación en estas dependencias. Todos los demás defectos han sido comprobados por el perito judicial siendo más proporcionada su indemnización que la propuesta por el perito Don. Alejo .

SÉPTIMO.- Recapitulación.

Tanto el recurso de apelación principal como la impugnación son desestimados.

Sólo procede realizar una rectificación respecto del tipo del IVA aplicable en la actualidad para fijar el importe de la reparación pues debe ser el 18% en lugar del 16% sin que ello represente una estimación parcial del recurso de apelación principal pues no se trata más que de la aplicación correcta del tipo de gravamen que procede en la actualidad. Así pues, la cuantía a cuyo pago se condena al estimar parcialmente la demanda principal se rectifica fijando su cuantía en 128.363,86.- €.

OCTAVO.- Costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a cada una de las partes las costas causadas en esta alzada originadas por la apelación principal y por la impugnación.

NOVENO.- Destino del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación preparado por PALACIOS al haber sido desestimado, de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación principal y de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Novelda de fecha treinta de julio de dos mil diez , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a cada una de las partes de las costas causadas en esta alzada que hayan sido originadas por sus respectivas pretensiones impugnatorias y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación principal por parte de JOSEFINA PALACIOS E HIJAS, S.L.

Se rectifica la cuantía del párrafo primero del Fallo de la Sentencia de instancia, la cual se reduce a CIENTO VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (128.363,86.- €).

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá prepararse el recurso de casación, en los términos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso extraordinario por infracción procesal, respecto de aquellas resoluciones que sean susceptibles de casación.

Sólo podrá prepararse el segundo recurso, sin formular el de casación, en los supuestos en que este último sería admisible, en los casos previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo 477 mencionado.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y deberán prepararse ante esta Sección en el término de cinco días siguientes a la notificación, constituyéndose previamente a la preparación del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no será admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-