Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 502/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00061/2011

MAGISTRADOS ILMOS SRES.

DON ISIDORO SANCHEZ UGENA

DON CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En Badajoz, a 22 de febrero de 2011

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 296/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 502/2010, en los que aparece como parte apelante, Benito , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA LUZ RODRIGUEZ PIRIZ, asistido por el Letrado D. PALOMA CHAMINADE ANTON, y como parte apelada, Mº FISCAL y Coro , siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D.CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recursos se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización (Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir) (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento ( SS. 16.3.89 y 12.7.93 )

Segundo-. Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación ( SS. 21/6/43 y 28/10/71 ), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos ( SS. 12/11/73 y 24/1/75 )

Tercero-. El art. 465.4 de la LEC dispone, la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Cuarto-. Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

Quinto-. La facultad de promover la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia, queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que pueda decretarla de oficio, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Sexto-. En el presente caso la recurrente se limita a plantear recurso contra la sentencia dictada en la instancia.

Alega en esencia que tiene numerosos gastos de abonos de préstamos personales e hipotecarios y de las dos viviendas que poseía el matrimonio. Que se ha solicitado de la parte contraria un acuerdo para liquidar la sociedad de gananciales, poder pagar las deudas o repartidas en su caso vender los domicilios o viviendas y liquidar, no habiendo tenido respuesta alguna.

Séptimo-. El recurso planteado no puede prosperar desde el punto en que el alegato de la recurrente pone de manifiesto la falta de consistencia del mismo al tiempo que la falta de concordancia con el fallo de la sentencia recurrida, en la que se acordó la disolución del régimen económico matrimonial, con lo que es al hoy recurrente a quien incumbe instar la liquidación de la sociedad legal de gananciales sino le es posible llegar a un acuerdo con la parte contraria. Entretanto, son gratuitas las alegaciones que hace sobre el abono de gastos de la sociedad, porque la sentencia no ha puesto de su cargo el pago en exclusiva de los mismos.

Consecuencia de todo lo anterior es que el recurso deba ser desestimado por entenderse improcedente la pretensión deducida en el cuerpo del recurso de que sea reducida la pensión alimenticia fijada para el hijo menor. Ello debe ser así por qué el recurrente no ha demostrado error ninguno en la valoración hecha en la instancia sobre sus posibilidades económicas para afrontar tal pensión en la cuantía establecida, ni tampoco alega que las necesidades del menor se cubran con una cantidad inferior. Por lo demás la reducción de la pensión que recibe es tan insignificante que prácticamente carece de relevancia a los efectos de justificar una posible reducción en el importe de la pensión alimenticia del hijo.

Octavo- consecuencia de todo lo anteriormente manifestado es, como ya antes se adelantó, que el recurso no deba prosperar, y si confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

Noveno-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Décimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por DON Benito contra la Sentencia dictada en los autos del Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 296/2009 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Olivenza (Badajoz), debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, haciendo imposición de las costas causadas en la alzada al apelante y no procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (Art. 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (Art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( Art. 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.