Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 318/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 318/2010 A3

JUICIO ORDINARIO Nº 235/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CERDANYOLA DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 61/11

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. MARIA DEL ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 235/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Valles, a instancia de Comunidad de Propietarios Residencial Padro II, contra Padro Ripollet S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintidos de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente lal demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios constituidas sobre los edificios sitos en CALLE000 nº NUM000 , CALLE001 nº NUM001 y CALLE002 nº NUM002 de Ripollet contra la entidad Padro Ripollet S.L. y en consecuencia condeno a la demandada a reparar las carencias y deficiencias existentes en la finca de la actora que han resultado acreditadas en el fundamento juridico quinto de esta resolucion y en su defecto para el caso de que la demandada se negase a efectuar las reparacinoes, sem ande ejecutar a su cossta y en consecuencia, se la condene al pago a la actora de la cantidad de veinte mil euros (20.000 euros) mas el interes legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion hasta su total cumplimiento.

En materia de costas cada parte abonara las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y por la demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día ocho de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan la demandante Comunidad de Propietarios Residencial Padro II, y la demandada Padro Ripollet,S.L., la sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en ejercicio acumulado de la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , y de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil , en la que se reclamaba la condena de la demandada a reparar las carencias y deficiencias existentes en el grupo de edificaciones de la C/ CALLE002 nº NUM002 , CALLE001 nº NUM001 , y C/ CALLE000 nº NUM000 , de Ripollet, que se concretaban en el informe del Arquitecto Técnico Sr. Isaac , de 2 de abril de 2004 (doc 5 de la demanda) y, en cuanto a la instalación de energía solar, en el informe de Diseños y Aplicaciones Solares,S.L., de 8 de junio de 2004 (doc 6 de la demanda), no habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la clase de acción ejercitada, y en cuanto a la legitimación activa de la demandante.

Centrada así la cuestión previa discutida, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999 ;RJA 1612 y 2660/1999 ), de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o "alterum non laedere", de modo que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, por lo que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad contractual, o sólo en normas de responsabilidad extracontractual, el órgano jurisdiccional incurra en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas, ya que la "causa petendi",que con el "petitum" configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica que, en casos de culpa, no vincula al juzgador ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie los razonamientos jurídicos.

En concreto, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , y 2 de octubre de 2003 ; RJA 4469/1993 , 6505/1994 , 4279/1998 , 7/1999 , y 6451/2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 ; RJA 5168 y 9193/92 , y 7682/94 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde al promotor-vendedor aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor le corresponde, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1591 es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual, no estorbando las que de este origen pudieran coexistir, de modo que el propietario comprador dispone contra el promotor-vendedor de cuatro acciones distintas : la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , en el supuesto de ruina, sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y posterior plazo de prescripción de quince años; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de obra, sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil ; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, sometida al mismo plazo de prescripción que la anterior; y la acción de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida de los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , sometida al plazo de ejercicio de seis meses del artículo 1490 del Código Civil.

En concreto, en relación con la acción de responsabilidad por vicios de la construcción, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994;RJA 575/1994 ,y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor-constructor, siendo los criterios determinantes de su inclusión en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad decenal, el que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien, en su caso, eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994;RJA 5227/1994 ).

En el presente caso, se ejercita por la demandante Comunidad de Propietarios Residencial Padro, la acción principal de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil contra la demandada promotora-constructora Padro Ripollet,S.L., sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y al posterior plazo de prescripción de quince años, no siendo de aplicación en este caso la Ley 38/1999,de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , de acuerdo con lo previsto en su Disposición Transitoria Primera , no obstante la fundamentación jurídica errónea de la demanda, la cual no es vinculante para la sentencia, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil se encuentra plenamente legitimada la demandante Comunidad de Propietarios Residencial Padro, para la obtención de la reparación de las deficiencias, tanto en los elementos comunes como en los privativos.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 , y 18 de julio de 2007 ; RJA 4612/2003 , 5141/2007 ), que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, de acuerdo con el artículo 13,3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , en la redacción de la Ley 8/1999, de 6 de abril, y en el mismo sentido, en la actualidad, el artículo 553-16,2 ,b), del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos Reales, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo , gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1990;RJA 9052/1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1991;RJA 6272/1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ;RJA 120 y 1609/1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1991;RJA 3012/1991 ), por lo que, en definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, ya que, según declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1993;RJA 9154/1993 ), la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo , 17 de junio , y 25 de septiembre de 1989 ( RJA 2199 , 5278 , 5617/1989 ).

En suma, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995;RJA 7539/1995 ), con remisión al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 ( RJA 801/1983 , 5656/1984 , 548/1986 , y 9279/1987 ) que avala ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal.

Por otra parte, en lo que aquí interesa, ha de reseñarse además la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 31 de diciembre de 1996 (RJA 9277 y 9603/1996 ), en virtud de la cual el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualiza la Sentencia de 3 de marzo de 1995 (RJA 1777/ 1995 ), una oposición expresa y formal.

Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1989 (RJA 8790/1989 ).

En este caso, la actora Comunidad de Propietarios Residencial Padro actúa en el juicio representada por su Presidente, sin que conste oposición de la Junta de Propietarios, o de los demás comuneros, a la actuación procesal de su Presidente, en reclamación por los daños en los elementos privativos de los referidos comuneros.

Por lo demás, resultan por completo irrelevantes, y en absoluto vinculantes, las manifestaciones del Letrado de la actora en la Junta de Propietarios acerca de los requisitos para el ejercicio de la acción en defensa de los elementos privativos, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 ), que la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

En consecuencia, no es posible apreciar la pretendida falta de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para la reclamación por las deficiencias de los apartados 9, 10, 18, 20, 21, 22, y 23 del informe del Arquitecto Técnico Don. Isaac .

A mayor abundamiento la patología descrita en el apartado 9, consistente en los cortes en el suministro eléctrico, según resulta de la pericial practicada, tendría origen en la instalación eléctrica comunitaria, y por lo tanto afectaría a elementos comunes. Y, asimismo, las patologías descritas en los apartados 10, 20, y 22, afectan a las terrazas del edificio, las cuales presentan una doble naturaleza, por un lado privativa, y por otro lado comunitaria, en su función de fachada, cierre, o cubierta del edificio, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992 , y 29 de julio de 1995 ; RJA 1199/1992 , y 5922/1995 ),que las terrazas que sean cubierta de todo o parte del inmueble tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil , aunque ha venido siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993;RJA 1239/1993 ), la que distingue entre la superficie de la terraza, en tanto que espacio aprovechable por el titular del elemento privativo, y ese mismo elemento, en su función estructural, de elemento de cubrición del edificio, que actúa en beneficio común, de modo que en cuanto la obra del elemento arquitectónico beneficia a todos, todos deben costear su reparación, entendiéndose por el contrario que el propietario que tiene la propiedad y el uso exclusivo de la terraza debe costear aquellas reparaciones que afectan precisamente al normal uso y conservación de la superficie de la terraza, aunque no las obras de impermeabilización para evitar humedades en los pisos inferiores.

Igualmente es objeto del pleito el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por el incumplimiento por la promotora-constructora de sus deberes profesionales en el marco de la relación jurídica de obra, que permiten a los propietarios la reclamación por los defectos de terminación o acabado que no integran el concepto de ruina, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y "quanti minoris", integradas en el artículo 1486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provinentes de los vicios ocultos del objeto de la compraventa, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento del contrato de obra.

Por el contrario, no puede entenderse que sea objeto del pleito la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, por no haberse alegado claramente en la demanda el pretendido incumplimiento por la demandada de unos contratos de compraventa que no se aportan con la demandada, y cuyas fechas, sujetos, y contenido son desconocidos en los presentes autos, desconociéndose igualmente las gestiones y las negociaciones de la venta, y los acuerdos entre la vendedora y los compradores de las distintas entidades del grupo de viviendas, quienes no se han personado individualmente en los presentes autos.

Por lo que, dejando a salvo las acciones que asistan a los compradores de las distintas entidades para el ejercicio de las acciones que, en su caso, les asistan por el pretendido incumplimiento por la promotora-vendedora de las obligaciones asumidas en los respectivos contratos de compraventa, en el presente caso, no puede prosperar la reclamación por las pretendidas carencias de los apartados 16 y 17 del informe del Arquitecto Técnico Don. Isaac , referidas a la modificación del sentido de apertura de la puerta de las viviendas 3D, y la eliminación de la puerta recibidor-comedor, con respecto a lo que aparecía en los planos de la venta, por cuanto no se trata de defectos de construcción, sino de una opción constructiva la cual únicamente es relevante en relación con el contenido concreto de la compraventa, por lo que se trata de cuestiones que se desenvuelven en el ámbito estricto de la relación contractual de compraventa entre vendedor y comprador, sometido al régimen del contrato de compraventa, al que no se hace ninguna mención en la demanda; a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que exige que los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deben incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales; o al Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , de Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento, que establece que la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma, y que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluya en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato, nada de lo cual ha podido ser objeto de los presentes autos, por no haberse introducido oportunamente con la demanda.

SEGUNDO.- Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006;RJA 8083/2006 ) que se produce incongurencia "extra petitum" cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio "iura novit curia", sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado.

En este sentido, es doctrina uniforme y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 , y 16 de febrero de 2006 ; RJA 2214/2005 , y 4451/2006 ), que incurre en incongruencia la sentencia que condena a la reparación pecuniaria cuando lo pedido es la reparación "in natura", o viceversa, porque en cualquiera de estos casos se produce la alteración del "petitum" de la demanda.

En este caso, en el suplico de la demanda, se pide la condena de la demandada a reparar las carencias y deficiencias existentes en el grupo de edificaciones de la C/ CALLE002 nº NUM002 , CALLE001 nº NUM001 , y C/ CALLE000 nº NUM000 , de Ripollet, que se concretaban en el informe del Arquitecto Técnico Don. Isaac , de 2 de abril de 2004 (doc 5 de la demanda) y, en cuanto a la instalación de energía solar, en el informe de Diseños y Aplicaciones Solares,S.L., de 8 de junio de 2004 (doc 6 de la demanda), y en su defecto, y para el caso de que la sociedad demandada se negara a efectuar las mismas, que se mande ejecutar las obras a su costa y en consecuencia se le condene al pago a la actora de la cantidad de 195.862'50 €, que es el importe conjunto del coste de la reparación según la valoración de los dictámenes periciales aportados por la actora.

Por lo que, en este caso, según lo expuesto, es objeto principal del pleito la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , en relación con la cual es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1976 , 3 de julio de 1989 , 12 de diciembre de 1990 ,y 17 de marzo de 1995 ; RJA 4775/1976 , 5281/1989 , 9999/1990 , y 7787/1995 ) que el artículo 1591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos una obligación de hacer, un "facere", consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o la realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1098 del Código Civil, 924 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y 706 y concordantes de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque no excluye la doctrina antes expuesta la posibilidad de que la reparación se haga mediante la indemnización del importe de los trabajos, como sucede cuando los trabajos han comenzado ya a ejecutarse por razones de urgencia, por cuanto el "facere" viene impuesto con carácter primordial, pero no único, por no exigir la norma del artículo 1591 del Código Civil que se solicite un cumplimiento en forma específica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003; RJA 6451/2003 ).

En este caso, sin embargo, no se solicitó en la demanda la indemnización del importe de los trabajos de reparación de las deficiencias, no habiendo alegado la demandante en su demanda que hubiera procedido a la reparación, no aportando tampoco con su demanda ninguna factura de reparación de las deficiencias anunciadas, siendo la pretensión principal de la demanda la condena de la demandada a la obligación de hacer de reparar las deficiencias apreciadas en el grupo de viviendas.

Por lo que supone una alteración del objeto del pleito, prohibida por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la pretensión de la demandante, manifestada con posterioridad a su demanda, en el recurso de apelación, de que la condena sea, no ya a reparar, sino a indemnizarle con el precio de la reparación, siendo así que tampoco es un hecho que fuera alegado en la demanda que la actora hubiera comenzado la reparación de las deficiencias que denuncia, no habiendo aportado tampoco ninguna factura de reparación, ni con la demanda, ni en cualquier momento posterior, de modo que únicamente es posible admitir como objeto del pleito la pretensión formulada en la demandada de reparar las deficiencias, y en caso de no hacerse por la demandada, en ejecución de sentencia, la del pago de la indemnización sustitutoria.

Así las cosas, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, el informe del perito de la demandada, Arquitecto Técnico Sr. Justiniano (f.298 y ss), el informe del perito judicial, Arquitecto Técnico Sr. Jose Luis (f.439 y ss), y el informe del perito judicial Ingeniero Industrial Sr. Bartolomé : que las deficiencias de los apartados 3, 4, 5, 6, 7, y 8, referidas a humedades en el parking; la del apartado 9, referida a cortes de suministro eléctrico en las viviendas; y la del apartado 15, referida a la entrada de agua en el cuarto de telecomunicaciones en la cubierta, del informe del Arquitecto Técnico Don. Isaac ; y la deficiencia del apartado 2, del informe de Diseños y Aplicaciones Solares,S.L., referida a la falta de filtros en la instalación de energía solar, ya han sido reparados, por lo que no procede la condena de la demandada a su reparación.

TERCERO.- En cuanto a las deficiencias de los apartados 1 y 3 del informe de Diseños y Aplicaciones Solares,S.L., referidas al aislante de las tuberías, y a la inadecuada protección de la congelación en la instalación de energía solar, su reparación se desestimó en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por la actora perjudicada, siendo doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que aunque los Tribunales de apelación tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

CUARTO.- Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1983 y 5 de marzo de 1984 ) que el término de ruina que utiliza el artículo 1591 del Código Civil , aplicable en este caso, no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a los defectos de construcción que exceden de las imperfecciones corrientes y derivadas del uso normal de los bienes, y en tal concepto de ruina han de incluirse no solo los graves defectos constructivos que hagan temer la pérdida del edificio, sino también los que lo hagan inútil para la finalidad que le es propia, o hagan difícil su adecuada habitabilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 , 16 de febrero de 1985 , 17 de febrero de 1986 , 12 de abril de 1989 , 23 de diciembre de 1991 , 25 de enero de 1993 ,y 13 de octubre de 1994 ).

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe del Arquitecto Técnico de la actora Don. Isaac , de 2 de abril de 2004, el informe del perito de la demandada, Arquitecto Técnico Don. Justiniano (f.298 y ss), el informe del perito judicial, Arquitecto Técnico Don. Jose Luis (f.439 y ss), ratificados en el acto del juicio con la necesaria contradicción, y la ausencia de prueba relevante en contrario, que el grupo de viviendas presenta diversas patologías consistentes, siguiendo la numeración del perito de la actora, en : 1.- manchas de agua en bajantes de parking; 12.- desprendimientos en cornisas; 13.- oxidación de barandillas en zonas comunes; 14.- no funcionamiento del detector electromagnético de seguridad de las puertas del parking; 18.- registro insuficiente para la maquinaria de climatización; 19.- placas rotas en la fachada; 21.- mala colocación de pavimentos de gres; y 22.- grieta en la barandilla de la terraza NUM003 de la C/ CALLE001

Por lo tanto, las viviendas presentan defectos constructivos, que no obstante no afectar a la estabilidad de la edificación, sin embargo tienen en su conjunto la entidad suficiente como para dificultar la adecuada habitabilidad de las viviendas, lo cual permite, en su conjunto, apreciar la existencia de ruina funcional a los efectos del artículo 1591 del Código Civil .

En cuanto a la causa de las patologías apreciadas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1993 , y 31 de marzo de 2000 ; RJA 9183/1993 y 2493/2000 ), que las consecuencias de la falta de prueba del origen de la ruina, no recae sobre la parte demandante, a la que le basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre la parte demandada, por estar considerado el plazo decenal del artículo 1591 del Código Civil como plazo de garantía de la buena ejecución de los trabajos, y revelador de la presunción, de naturaleza "iuris tantum", de culpa de los intervinientes en la construcción, habiéndose manifestado, en este caso, lo vicios ruinógenos dentro de los diez años posteriores a la terminación de la obra.

Igualmente, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y las periciales practicadas, que el edificio presenta la deficiencia descrita en el apartado 11.- plásticos en muro cortina, que es un problema de terminación o acabado, que no afecta a la habitabilidad, pero cuya reparación es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por el incumplimiento por la promotora-constructora de las obligaciones del contrato de obra.

Por el contrario, no integran el concepto de ruina, de la que deba responder la promotora, las deficiencias descritas en los apartados: 2.- rampa de salida con pendiente inadecuada, por no haber quedado claramente probada la pretendida inadecuación de la rampa, la cual es conforme a la normativa, y ha obtenido las preceptivas licencias; 10.- barandillas de la NUM004 planta, por no resultar claramente de lo actuado que los huecos inferiores incumplan la normativa en cuanto a distancias, en horizontal y en vertical, no habiendo quedado tampoco claramente probado que la oxidación no sea imputable a la falta de mantenimiento; 20.- pendiente de la terraza del piso NUM005 de C/ CALLE002 , por no haber sido claramente probada, por cuanto el perito de la demandada manifiesta que ha sido reparada, y el perito judicial no informa sobre la misma por no estar presente la propiedad cuando acudió a hacer el informe; y 23.- desagües de las calderas, por cuanto resulta de las periciales que no es necesario un desagüe permanente para las pérdidas de agua que puedan producirse puntualmente por el sobrecalentamiento del purgador.

En consecuencia, estimando parcialmente el recurso de apelación de la demandante, y estimando parcialmente el recurso de apelación de la demandada, procede la estimación parcial de la demanda, y la condena de la demandada a reparar las deficiencias existentes en el grupo de edificaciones que se indican en los apartados 1, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 21, y 22 del informe del Arquitecto Técnico Don. Isaac , de 2 de abril de 2004 (doc 5 de la demanda).

En cuanto a la número 14, no ha sido impugnado por la actora el pronunciamiento de la sentencia que desestima la reparación propuesta por su perito consistente en la instalación de células fotoeléctricas, por lo que la reparación debe consistir en el arreglo del detector electromagnético oculto en el pavimento de hormigón.

Y para el caso de que la demandada no ejecutara las obras, deberá indemnizar a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la cantidad de 54.110 €, que es el importe conjunto máximo del coste de la reparación de las deficiencias apreciadas (2.560 + 7.200 + 4.800 + 2.400 + 1.250 + 31.300 + 1.500 + 2.500 + 600), según resulta de la valoración del dictamen pericial aportado por la actora, y la ausencia de prueba en contrario, sin que, por razones de congruencia, proceda la actualización del referido importe, por no haber sido solicitada en la demanda.

En este sentido, la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia "ultra petita", que se refiere a la concesión de más de lo pedido o resistido por el actor o el demandado, respectivamente, por cuanto actualiza las valoraciones del perito de la actora del año del informe, 2004, al año de la sentencia, 2009, lo cual no se había solicitado en la demanda, en la que se solicita la condena al pago de una indemnización determinada, sin previsión de actualización, la cual no ha sido objeto del pleito, no habiendo podido las partes alegar o proponer prueba sobre la procedencia de la actualización, y su cuantía, en su caso, con la consiguiente indefensión.

Además en la sentencia de hace la actualización en base a una pretendida facultad moderadora de los tribunales que únicamente se encuentra prevista en el artículo 1103 del Código Civil para aminorar la responsabilidad procedente de negligencia, singularmente para el supuesto de concurrencia de culpa del acreedor, por lo que no es aplicable en este caso, por cuanto no está fundada la moderación en la apreciación de dolo o culpa concurrente de parte de la Comunidad de Propietarios acreedora, no habiendo constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo de la demandada de indemnizar por los defectos en la construcción.

Por lo demás, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito y valorar los desperfectos constatados, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar alteraciones en la valoración de las partidas que figuran en los dictámenes obrantes en autos.

QUINTO. - La indemnización sustitutoria, por importe de 54.110 €, en caso de que tenga que hacerse efectiva por el incumplimiento de la obligación principal de hacer por la demandada, devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la sentencia de primera instancia, por ser doctrina comúnmente admitida( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial, siendo en este caso sustancial la diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda de 195.862'50 €, y la concedida en la sentencia de 54.110 €, que es un 27'63 % de la cantidad reclamada.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, y del recurso de apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandante Comunidad de Propietarios Residencial Padro II, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandada Padro Ripollet,S.L., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 22 de diciembre de 2009, dictada en los autos nº 235/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès , condenando a la demandada a reparar las deficiencias de los apartados 1, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 21, y 22 del informe del Arquitecto Técnico Don. Isaac , de 2 de abril de 2004 (doc 5 de la demanda) y, en su defecto, a indemnizar a la demandante con la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIEZ EUROS (54.110 €), más intereses desde la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.