Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 610/2009 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00061/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 61/11

RECURSO DE APELACIÓN 610/2009

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº. 195/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 33 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº. 610/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada DOÑA Elisa , representada por el Procurador Sr. D. Gustavo Gómez Molero; y de otra, como demandada y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº. NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. D. José Lledo Moreno; sobre impugnación acuerdos comunidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 33 de Madrid, en fecha tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo: Estimo íntegramete la demanda planteada por Dª. Elisa frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 , declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro haber lugar a la impugnación de acuerdos instado por considerarlos gravemente perjudiciales para los intereses de la actora, y se anulan y dejan sin efecto alguno de los acuerdos que fueron adoptados en el ACTA Nº 29 de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada, celebrada el 25 de octubre de 2007, en los siguientes apartados:

a)el que figura bajo el ordinal Cuarto "dejar sin efecto los acuerdos 1º y 4º adoptados en a Junta General Ordinaria de la Comunidad celebrada en segunda convocatoria el 21 de mayo de 2007, Dejar sin efecto el acuerdo 1º adoptado en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad celebrada en segunda convocatoria el día 19 de febrero de 2007."

b) el texto que figura bajo el ordinal Segundo "En el caso de que ejecutados los trabajos referidos en el acuerdo anterior persistieran las humedades que padece el piso NUM001 )."

c) el texto que figura bajo el ordinal Tercero "En el caso de que tras la retirada de las jardineras persistieran las humedades que padece el piso NUM001 ."

Todo ello con imposición de las costas a la demandada atendido el criterio objetivo del vencimiento."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintiséis de enero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero .- Esgrimiéndose como primer motivo del recurso la nulidad de actuaciones desde la presentación del escrito de "ampliación del contenido de la demanda" por la actora, el mismo no puede ser acogido en toda su extensión toda vez que, como razonó la Juez a quo en el auto de 11 de junio de 2008 (resolviendo recurso de reposición sobre la admisión de dicho escrito), se trataba de alegaciones complementarias a la demanda (artículo 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y si bien efectuadas antes de la audiencia previa, sometidas al principio de la contradicción al darse traslado de las mismas a la contraparte.

Sin embargo, la Sala si considera improcedente la admisión del informe pericial aportado por la actora el 4 de abril de 2008 (al folio 234 y siguientes de autos), según anuncio del mismo efectuado en el escrito de ampliación del contenido de la demanda presentado por la actora, pues si bien se adujo que el dictamen era relativo a hechos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda, del contenido del mismo se revela que en definitiva se utilizó el artilugio de reivindicar tales alegaciones complementarias para presentar un dictamen, no sobre los hechos objeto de aquéllas sino sobre los de la demanda.

Por ello el referido dictamen presentado por la actora no procede considerarlo como aportado (de cualquier forma, conforme se razonará más adelante, su contenido tampoco tendría la eficacia pretendida sobre el objeto de la litis).

Por lo tanto la nulidad de actuaciones solicitada no puede ser declarada, no ocasionando indefensión a la ahora apelante ni las alegaciones citadas ni la aportación del dictamen en cuanto el mismo se tiene por no aportado -encontrando conforme a derecho la aportación de documentos junto a dicho escrito de ampliación-.

Segundo .- En orden a la nulidad de la sentencia, los alegatos vertidos al respecto han de ser rechazados pues en la misma, aún no compartiendo la parte apelante la forma en que lo efectúa, se razona el por qué de la decisión, es decir, se motiva suficientemente la razón de tal decisión en el fundamento de derecho segundo, dando cumplimiento a la exigencia de ofrecer resolución fundada en Derecho de tal forma que el proceso de aplicación de éste no permanezca en secreto (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 20.5.1993 ).

Tercero .- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión de fondo debatida en esta alzada procede dejar previamente establecido que por la actora se solicita la anulación de acuerdos adoptados en Junta General de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada el 25 de octubre de 2007 relativos (principalmente, apartado a, del suplico de la demanda) a dejar sin efecto los acuerdos 1º y 4º adoptados en Junta General Ordinaria de 21 de mayo de 2007, como el 1º adoptado en Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de febrero de 2007, referidos los mismos a: "la retirada de jardineras en cuyo momento se llevará a cabo la inspección por la Comunidad con el correspondiente informe técnico, tanto la situación actual del canalón sumidero de la terraza, como la del alero..." (1º adoptado el 19.2.07), como a que "el acuerdo de la retirada de las jardineras se adoptó por unanimidad" (1º adoptado el 21.5.07), como a "exigir a los propietarios del NUM002 para que en plazo máximo de 60 días presenten a la Comunidad un proyecto de reparación de la terraza y proceder a su ejecución con dirección facultativa y solicitud licencia municipal de obras" (4º adoptado el 21.5.07).

Sin embargo es de precisar que en la Junta de 25 de octubre de 2007, objeto de impugnación de acuerdos, se adoptaron primeramente tres acuerdos de relevancia para la resolución de la litis: 1º: Por el que se acordaba "proceder al sellado e impermeabilización de las juntas de dilatación con los edificios colindantes... Dichos trabajos serán ejecutados inmediatamente...".- 2º: "en el caso de que ejecutados los trabajos referidos en el acuerdo anterior persistieran las humedades que padece el piso NUM001 , se procederá... a la retirada de las jardineras.- Los gastos relativos a la retirada serán a cargo de..." (propietaria del NUM002 ).- y 3º: "En el caso de que tras la retirada de las jardineras persistieran las humedades que padece el piso NUM001 , se procederá al levantamiento y retirada del pavimento de la terraza del quinto ático, a la nueva impermeabilización de la misma...".

Acuerdos 2º y 3º sobre cuyas hipótesis ("En el caso de que... persistieran las humedades que padece el piso NUM001 ") también se solicita la nulidad (apartados b y c del suplico de la demanda).

Cuarto .- Solicitándose la nulidad de tales acuerdos con fundamento en resultar los mismos gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, como al suponer un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportar (artículo 18.1.b y c LPH ), esgrimiendo que lo acordado revela la ausencia de una voluntad clara e inequívoca por la Comunidad de solucionar el problema de las humedades que viene padeciendo la actora en su piso NUM001 , la Sala considera que en modo alguno concurren los presupuestos necesarios para acordar dicha anulación.

Así, es de precisar que en modo alguno se acordó que no se fuese a proceder al levantamiento de las jardineras existentes en la terraza del NUM002 , sino que se procedería a ello si, tras sellarse e impermeabilizarse las juntas de dilatación con los edificios colindantes, persistieran humedades en el NUM001 . Decisión de la que si ya de por si no resultaría el grave perjuicio con beneficio de un propietario que se aduce, menos aún cuando de lo actuado se deduce que lo que se trataba era de garantizar que el levantamiento de las jardineras se efectuaría de no dar resultado otras soluciones mucho menos gravosas para todos, evitando, en su caso, un perjuicio innecesario al propietario del NUM002 , esto es, de no resultar suficiente el sellado de juntas con los edificios colindantes. Decisión que obra en autos justificada en tanto en cuanto, como se recoge en el informe del arquitecto técnico Sr. Camilo aportado junto a la demanda, tras efectuarse una "prueba de agua" el 11.1.07, ante la falta de aparición de humedades en el NUM001 , la conclusión a la que se llegó fue la de ser la causa más probable de aquéllas el mal estado de las juntas de unión entre la Comunidad y los bloques vecinos.

Es decir, sobre la base de no tener el presente procedimiento por objeto el discernir la causa de dichas humedades en el piso de la actora, e incluso de referirse el citado informe a tal causa como la "más probable", lo cierto es que un lógico prudente actuar conlleva a considerar que lo acordado en octubre de 2007 no implica el grave perjuicio que se aduce sino tal actuación cautelosa en la que si bien no se descarta la ya tan repetida retirada de las jardineras del ático o NUM002 , se condiciona ello a la persistencia de humedades en el NUM001 una vez selladas las juntas, causa que se entiende como probable origen de las humedades.

Quinto .- Si bien, como apunta la Juez a quo, la Comunidad cambió en octubre de 2007 el criterio sostenido anteriormente -Juntas de febrero y mayo de 2007 ya citadas-, ello no implica un actuar contra sus propios actos, la Comunidad revela su voluntad soberana a través de los acuerdos adoptados en sus Juntas, cabiendo la abolición de acuerdos dejando sin efecto lo anteriormente acordado, como aconteció en el caso de autos, sin que ello implique ir contra acto propio alguno pues se trata de la formación de la propia voluntad comunitaria con efectos, en este caso, entre los propios miembros de la misma, es decir, no con voluntad de crear, modificar o extinguir relación obligacional alguna con terceros.

Por otra parte debe de recordarse que el objeto de la impugnación no es sino la adopción de acuerdos que dejaban sin efecto otros anteriores referidos a la retirada de las jardineras del NUM002 , razón por la que la mera modificación de la terraza del NUM002 no es objeto de la litis, máxime cuando ni de ello, ni de la existencia de las reiteradas jardineras consta demostrado que deriven las humedades del piso NUM001 .

Por todo ello el motivo referido al error en la valoración de la prueba debe de ser acogido y en consecuencia estimado el recurso de apelación, si bien en forma parcial al no proceder hacer imposición de las costas de la instancia pues la cuestión albergaba serias dudas de hecho como lo revela la dispar decisión de la misma en esta alzada respecto de la instancia.

Sexto .- Procediendo la estimación -parcial- del recurso no se efectúa imposición de las costas de esta alzada (artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº. NUM000 de Madrid contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 33 de Madrid con fecha 3 de marzo de 2009 , en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 195/08, revocamos la indicada resolución; y, desestimando la demanda interpuesto por Dª. Elisa contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº. NUM000 de Madrid, absolvemos a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.