Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 91/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 91/2010

Asunto: Juicio Verbal número 877/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Santa María de Guía.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dna María Elena Corral Losada (Ponente).

MAGISTRADOS: Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.

Dona Margarita Hidalgo Bilbao.

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 24 de enero de dos mil once.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Santa María de Guía en los autos referenciados (Juicio Verbal número 877/08) seguidos a instancia de D. Demetrio , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Jose L. Hernández Penate y asistida por el Letrado D. Ma Teresa Macías Reyes, contra D. Ismael Y OTROS , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez y asistida por la Letrada Da. María José García Milhalic, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 1 de Santa María de Guía, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Da. Lucía Ramírez Santiago, en nombre y representación de D. Demetrio contra D. Ismael , D. Ruperto , D. Juan Ignacio , Da Azucena , D. Casiano , D. Gerardo y D. Moises , debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre sobre la propiedad del actor, condenando a los demandados a retirar las tuberías de desagüe que perturban la propiedad del actor, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 8 de junio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte actora, propietaria de una finca por la que discurre una acequia a la que por medio de unas tuberías se vierten aguas de lavado, fecales y pluviales desde las fincas de que son propietarios los demandados en este procedimiento, se alzan los demandados alegando nulidad de pleno derecho del juicio por prescindir de las normas esenciales del procedimiento, causando indefensión al haberse infringido, a juicio de la apelante, lo dispuesto en el artículo 188,1,6o de la LEC (posibilidad de suspensión de las vistas por tener el Abogado defensor dos senalamientos de vista para el mismo día en distintos tribunales, resultando imposible, por el horario fijado, su asistencia a ambos, sierre que acredite suficientemente que, al amparo del artículo 183 , intentó, sin resultado, un nuevo senalamiento que evitara la coincidencia), habiéndose celebrado finalmente el juicio el 18 de mayo de 2009 a las 12,30 horas sin que a él asistiera la defensa de los demandados por coincidirle senalamiento en el Juzgado de Primera Instancia no 6 de los de Telde, Juicio Ordinario 219/2009 que se senaló por resolución de 17 de abril (posterior a la del senalamiento del juicio en que se dictó la sentencia aquí apelada, pero notificada con anterioridad a la providencia de senalamiento del juicio en que se dictó la sentencia apelada -alegando la recurrente que por ello a su entender cuando se notificó el senalamiento del Juzgado de Guía para el juicio objeto de este proceso "ya habían trascurrido en exceso el plazo para pedir en los autos la suspensión de la Audiencia Previa del Juzgado de los de Telde").

De forma subsidiaria se alega en el recurso que la resolución recurrida no se ajusta a Derecho, procediendo a realizar su particular y subjetiva valoración de la prueba practicada en autos (en lo que entendemos una denuncia de error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia), alegando extemporáneamente la adquisición de una servidumbre de vertido de aguas aparente por usucapión que justifica, a su juicio, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- No procede declarar la nulidad de actuaciones solicitada, y los motivos del recurso deben ser desestimados.

En cuanto a la nulidad de actuaciones porque la resolución del Juzgado de Primera Instancia de Guía en el que se acordó posponer unas horas el senalamiento del juicio acordado a la vista de otro senalamiento que tenía lugar a primera hora de la manana en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las Palmas, y no considerar a efectos de suspensión el senalamiento hecho para el mismo día en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Telde por tratarse de senalamiento hecho en resolución posterior (de 17 de abril) a la dictada para el senalamiento del juicio que nos ocupa (de 31 de marzo) fue conforme a Derecho y adecuada, sin que el hecho de que la providencia de 31 de marzo se notificara con posterioridad a la de 17 de abril del Juzgado de Telde alterara la prevalencia del senalamiento realizado con anterioridad por el Juzgado de Guía sobre el senalamiento hecho para el Juzgado de Telde conforme a lo dispuesto por el artículo 188,1,6o de la LEC en su redacción vigente a la fecha de ambos senalamientos. Y sin que pueda aceptarse, como pretende la recurrente, que cuando recibió la notificación del senalamiento acordado por el Juzgado de Guía "ya había transcurrido en exceso el plazo para pedir en los autos la suspensión de la Audiencia Previa del Juzgado de los de Telde", ya que el precepto legal es claro en sus términos literales, en el sentido de abrir el plazo desde la notificación del senalamiento que se reciba en segundo lugar y no desde la fecha de las resoluciones notificadas ni desde la primera notificación recibida.

La Letrada del proceso que tenía varios senalamientos eligió solicitar la suspensión del senalamiento del Juzgado de Guía cuando la vista que procedía suspender, por haberse senalado con posterioridad, era el senalamiento de Telde. Si ello supuso que no llegara a tiempo al senalamiento de Guía en modo alguno comporta ni infracción procesal alguna, ni causación de indefensión a la parte demandada por el órgano jurisdiccional que aplicó correctamente la LEC al denegar la suspensión, habiendo sido declarada en debida forma la rebeldía procesal de la parte demandada.

TERCERO.- Fue la incomparecencia al juicio senalado de la parte demandada la que comportó que esta parte no formulara alegación alguna ni propusiera la práctica de prueba alguna, sin que pueda admitirse en este momento procesal una extemporánea alegación, como cuestión nueva en el proceso, de adquisición del derecho de servidumbre de vertido de aguas por usucapión que no se hizo en la primera instancia y sobre la que no pudo por tanto alegar ni proponer prueba alguna la parte actora en la primera instancia.

Teniendo en cuenta que la demandada en su recurso reconoce la propiedad de la finca en la parte demandante -quien presentó su título con la demanda- y que también reconoce la existencia del canal en la finca de la parte demandante y que a él se están haciendo vertidos de aguas por tuberías desde las fincas propiedad de los demandados, no cabe duda de que se ha acreditado sobradamente tanto el dominio como la perturbación del mismo por esos vertidos de aguas, sin que la parte demandada alegara siquiera ser titular de derecho alguno sobre la finca del demandante -en el momento procesal oportuno, el de celebración del juicio al tratarse de un juicio verbal-.

Pero es que además del hecho de que en el informe pericial se recoja que "según informe del solicitante, el canal-aliviadero se construyó hace aproximadamente 50 anos, para el trasvase de aguas del estanque de arriba (en caso de rebosamiento), a otro estanque situado por debajo de la finca, propiedad de varios" en modo alguno permite concluir desde cuándo se vienen produciendo vertidos desde las fincas colindantes a la del actor a ese canal aliviadero (que es el construido hace 50 anos, no las tuberías de vertido sobre él de que se sirven las fincas de los demandados), por lo que ni siquiera puede tenerse por probado que las tuberías de vertido se encontraran instaladas a fecha anterior a la misma de emisión del informe (mucho menos a fecha que permitiera concluir que ha transcurrido el tiempo de posesión pacífica y continuada suficiente para permitir una pretendida adquisición de derechos por prescripción adquisitiva).

Debe por todo ello desestimarse íntegramente el recurso con confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas en él causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ismael , D. Ruperto , D. Juan Ignacio , DNA. Azucena , D. Casiano , D. Gerardo y D. Moises contra la sentencia dictada el día 8 de junio de 2009 por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Santa María de Guía en los autos de juicio verbal número 877/2008, con expresa imposición de costas causadas en la alzada a la apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.