Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 13/2011 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00061/2011

Rollo Núm. ................. 13/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. .......... 888/08.-

SENTENCIA NÚM. 61

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de Febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 13 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 888/08 , en el que han actuado, como apelante LEO ZAFIRO S. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Gómez y defendido por la Letrado Sra. Monclus Pérez; y como apelada Felicisima , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Pérez Pradas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 4 de Enero de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimar la demanda interpuesta por Dª. Felicisima contra Leo Zafiro S. L. y en consecuencia, efectuar los siguientes pronunciamientos: Declarar resuelto el contrato celebrado en fecha 12 de Junio de 2.006, entre los litigantes sobre el inmueble descrito como parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 NUM001 del Viso de San Juan, condenando asimismo a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ochenta y dos mil novecientos cincuenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos (82.952,84 euros), con imposición de costas a la demandada. Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Leo Zafiro S. L. contra Dª. Felicisima y, en consecuencia absolver a ésta de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la demandante reconvencional.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por LEO ZAFIRO S. L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Alegando un error en la valoración de la prueba la defensa de Leo Zafiro S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha cuatro de enero de dos mil diez dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Illescas por la cual, tras acordar la resolución del contrato de compraventa suscrito con Dña. Felicisima , se condenaba a la citada mercantil a abonar a la demandante la suma de ochenta y dos mil novecientos cincuenta y dos con ochenta y cuatro euros.

Aunque, como se ha dicho, se invoca un error en la valoración de la prueba lo que en el fondo del motivo de recurso subyace es un error en la aplicación del derecho, lex inter partes, puesto que se indica que se ha producido una incorrecta interpretación del contrato de compraventa suscrito. La vía escogida supone que deberían quedar incólumes los hechos que se declaran probados sin embargo en este caso ello no es posible porque la sentencia no contiene una indicación concreta de qué hechos resultan acreditados, solo se dice que la licencia de primera ocupación fue concedida el veinticinco de julio de dos mil ocho y que ya el dieciséis de mayo la actora había comunicado a la recurrente su decisión de resolver el contrato y, asimismo, como hecho no controvertido que las obras no estuvieron terminadas en octubre de dos mil siete que se había establecido en el contrato.

El Juez a quo pasa por alto, y no hace mención alguna, a las pruebas que acreditan otros hechos que tienen trascendencia para la resolución de la litis puesto que afectan a la interpretación del contrato. Así no se menciona que en fecha ocho de abril de dos mil ocho las obras estaban terminadas, según resulta de la certificación del arquitecto director, documento nueve de la contestación a la demanda. Y que en octubre de dos mil siete estaba ejecutado poco más del noventa y cuatro por ciento y en enero casi el noventa y siete por ciento, documentos dos y tres de la contestación.

Con esos hechos, que resultan de prueba documental, y por tanto susceptible de ser valorada por esta Sala, se completa el panorama fáctico que creemos es el que ha de presidir la interpretación del contrato que ha de hacerse en su totalidad y no de forma parcial y fragmentaria como hace la sentencia, porque solo se refiere a la cláusula undécima cuando existen otras que, de acuerdo con el art. 1285 del Código Civil , también han de entrar en juego para determinar cual fue el contenido obligacional de las partes.-

SEGUNDO: La sentencia de instancia parte de la idea de que existe un plazo de entrega de la vivienda, octubre de dos mil siete, que no se cumplió. Tampoco se cumplió con el plazo de tres meses que se establecía como de posible retraso y parece dar a ello el carácter de una condición esencial, que ante su falta de cumplimiento legitima a la actora para la resolución.

Resulta claro que la fecha de octubre de dos mil siete no es la fecha de entrega de la vivienda. Siguiendo con el discurso de la sentencia dado que la licencia de primera ocupación es un requisito de la entrega, puesto que es lo que permite el poder contar con todos lo servicios que le son propios, y puesto que en la misma cláusula se dice que la licencia de primera ocupación se solicitará quince después de finalizar las obras, es claro que el concepto de finalización de obras y entrega de la vivienda no se corresponden porque es obvio que resulta imposible contar con el citado documento administrativo cuando las partes han establecido el momento en que el mismo se de solicitar, y por ende tiene efectos en lo que se refiere a la eficacia del contrato.

Así pues, en realidad, nunca se pactó un plazo de entrega sino solo un calendario indicativo de la evolución en el desarrollo de las obras. Ello se corrobora con el hecho de que el plan de pagos establecidos va más allá de octubre de dos mil siete, así en la cláusula tercera del contrato se contienen los plazos y resulta que uno de los pagos parciales se data para el quince de noviembre de dos mil siete, fecha en la que, siguiendo la tesis de la sentencia, ya debería estar entregada la vivienda, y otro pago final en el momento en que se produzca la entrega de llaves, siendo de todo punto incompatible con una entrega en octubre.-

TERCERO: Dicho lo anterior, de donde resulta que no existe un plazo concreto, por lo que es evidente que el mismo no puede ser esencial, es preciso examinar si a pesar de ello se ha producido el incumplimiento por parte de la vendedora para lo cual es forzoso acudir a la doctrina que el Tribunal Supremo ha venido a sostener en lo referente al incumplimiento de obligaciones bilaterales sinalagmáticas.

La doctrina jurisprudencial que se ha mantenido unánime estima que el simple retraso en el cumplimiento que no supone una frustración de las expectativas no lleva consigo una consecuencia tan grave como es la resolución sino solo la posibilidad de reclamar, por vía del art. 1124 , la indemnización de los daños y perjuicios irrogados por el cumplimiento moroso, arts. 101 y siguientes, todos ellos del Código Civil .

De la prueba que se ha practicado resulta que aun es posible el cumplimiento del contrato por ambas partes, posibilidad que existe desde el año dos mil ocho en que se finalizan las obras, abril de dicho año, y se requiera para el otorgamiento de la escritura, Julio del mismo año, y aun cuando es cierto que se ha producido un retraso, difícil de calibrar por lo ya expuesto acerca de lo pactado, el mismo, sin perjuicio de que haya podido suponer para la actora una serie de perjuicios que puede reclamar no impedía que el cumplimiento se produjera.

El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probadas por quienes las invoquen en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen "questio iuris" verificable en casación. En un supuesto de retraso de una constructora en la entrega al comprador del inmueble vendido, señaló la reciente STS de 17 diciembre 2008 que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues se trata de supuestos en que lo acordado aun puede ser todavía realizado, siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, concluyendo dicha sentencia con cita de otras como las SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 , que "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

Todo lo dicho fue expuesto por esta Sala en su sentencia 214/2010 de 13 de octubre "la Sala considera y así lo viene declarando en diversas resoluciones como las de 27 de enero y 15 de junio de 2010, que el mero retraso en la entrega de la vivienda en un contrato de compraventa de inmuebles con ejecución de obra por el constructor, no tiene por regla general carácter resolutorio, pues "lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que como decíamos en nuestra sentencia de 29 junio 2006 , accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC , lo que importa esencialmente ( STS. 20.6.80 , 10.10.82 , 18.11.83 , 31.5.85 , 28.2.86 , etc .), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora, señalando la STS de 27 septiembre 2007 que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 y 5 de abril de 2006 , entre otras muchísimas anteriores. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la STS de 5 diciembre 2002 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). En un supuesto prácticamente idéntico al que no ocupa, señaló la STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008 , que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada."

En definitiva entendemos que no se ha producido un incumplimiento con la falta de entrega de la vivienda sino solo un simple retraso que en modo alguno justifica el que el contrato deba ser resuelto. Y ello comporta necesariamente la estimación de la reconvención, que también se nos pide en el recurso puesto que Leo Zafiro no ha incumplido, como tampoco la actora, lo que procede es la ejecución de los pactos con la definitiva entrega de la cosa y del precio restante.-

CUARTO: No puede, sin embargo, acogerse la petición de indemnización que la parta demandada insta en su demanda reconvencional.

Es cierto que la cláusula octava del contrato establecía para el supuesto de falta de cumplimiento por la parte compradora de la obligación de pago de un seis por ciento de la cantidad pendiente de pago pero no lo es menos que ello estaba previsto pero para ello es preciso que exista una falta de cumplimiento y desde luego no se puede hacer tan tajante afirmación como se pretende en el recurso puesto que la actora ha venido a discutir si por parte de la recurrente se había o no cumplido, al entender de la apelada no desde el momento en que existe una comunicación de intención de dar por resuelto el contrato y es solo después de esa manifestación de voluntad cuando es requerida para la elevación a escritura pública del contrato. Dicho de otro modo, si está en discusión la vigencia o no del contrato no puede hablarse de una causa injustificada, puesto que no otra cosa es lo que genera el derecho a la indemnización, para no cumplir con las obligaciones asumidas. Del conjunto de la cláusula octava se deduce que lo se establece en la misma no es ni más ni menos que una cláusula penal y como señala la sentencia 930/2006 de 28 de septiembre la cláusula penal se establece como una forma anticipada de determinación de los daños y perjuicios pero cuando se produce una falta total de cumplimiento, no ante meros incumplimientos parciales o retrasos que no suponen violación del contrato. Así se indica "Dicha estipulación contiene, por tanto, una cláusula penal para el caso del incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones contractuales; cláusula penal que, según doctrina reiterada de esta Sala, constituye una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, lo cual obliga a su interpretación restrictiva - Sentencias de 16 de abril de 1988 , 14 de febrero de 1992 , 23 de mayo de 1997 y 18 de julio de 2005 , entre otras-. La función esencial de la cláusula penal, como explica la Sentencia de 12 de enero de 1999 " y, como se ha indicado no puede hablarse de falta de cumplimiento en quien habiendo manifestado su voluntad de resolver el contrato por lo que considera falta de cumplimiento de la parte contraria deja de llevar a cabo aquello a lo que se obligó.

El recurso, por tanto, se ha de estimar solo en parte, como igualmente la reconvención.-

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y en cuanto a las de primera instancia las de la demanda se impone a la parte actora y no procede hacer pronunciamiento sobre las de la reconvención, de acuerdo con las previsiones del art. 394 de la L. E. C.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LEO ZAFIRO S. L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 4 de Enero de 2.010, en el procedimiento núm. 888/08 , de que dimana este rollo, y en su lugar DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por Dña. Felicisima contra leo Zafiro S.L., a la que absolvemos de las peticiones contra ella dirigidas, y ESTIMAMOS EN PARTE la reconvención formulada por Leo Zafiro S.L. y CONDENAMOS a Dña. Felicisima a que eleve a escritura pública el contrato de compraventa firmado el 12 de junio de 2006, ABSOLVIENDOLA del resto de las pretensiones que contra ella se dirigen; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir, y en cuanto a las de primera instancia las costas de la demanda se imponen a la parte actora y si que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de la demanda reconvencional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-