Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 788/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000788/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 6 1

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA.-

En la Ciudad de Valencia, a siete de febrero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000053/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s BETINFOR S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PASCUAL EMILIO MIRAVET SORRIBES y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra como demandante/s - apelado/s CONSTRUCCIONES FORCRIL 204, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS TORTOSA GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SERGIO ORTIZ SEGARRA, y también como parte demandada - apelada, GRUPO ERRE INGENIERIA 2003, S.A., incomparecida en la presente alzada.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, con fecha veintiuno de junio de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad CONSTRUCCIONES FORCRIL 2004, S.L. representada por el procurador D. Sergio Ortiz Segarra y asistido por el Letrado D. Luis Tortosa García, contra la mercantil BETINFOR, S.L. representada por el Procurador D. Rafael Alario Mont y defendida por la Letrado Dª Priscila Miravet López, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BETINFOR, S.L. a pagar a la actora la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE EUROS CON DIEZ CENTIMOS (20.317,10 €), más intereses legales hasta su completo pago".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada BETINFOR, S.L. se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día dos de febrero de dos mil once. para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, BETINFOR S.L., contra la sentencia de instancia la impugna al considerar, en primer lugar, que incurren en incongruencia omisiva al no resolver la falta de competencia objetiva por venir atribuido su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil, en segundo lugar, se infringe el artículo 1597 del Código Civil , por lo que interesa su revocación y que se dicte nueva resolución que declare la falta de competencia objetiva o, subsidiariamente, se desestime la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, la cuestión que debe resolverse en primer lugar es la excepción de falta de competencia objetiva que aunque no fue planteada como declinatoria sí se puso en conocimiento del Juzgado por ser apreciable de oficio, articulo 48 de la LEC , no siendo resuelta en la audiencia previa pese a admitir la juzgadora de instancia que debía pronunciarse al efecto, constando que no lo resolvió siquiera en la sentencia, por lo que se aprecia un vicio de incongruencia omisiva que debe corregirse en segunda instancia. Los antecedentes para el enjuiciamiento de la falta de competencia objetiva son los siguientes: a) La demandante fue subcontratada por la mercantil Grupo Erre Ingeniería 2003 S.A. para la ejecución de determinados trabajos en una obra de la que era contratista y promotora la codemandada Betinfor S.L y reclama el importe de la factura del 18 octubre 2007 que asciende a 20.317,10 €; dirige inicialmente la reclamación contra ambas mercantiles ejercitando respecto a la promotora la acción prevista en el artículo 1597 del CC, aunque iniciado el procedimiento desistió respecto a Grupo Erre. Ingeniería 2003 SA, declarada en concurso necesario de acreedores; la fecha de presentación de la demanda fue el 4 enero 2008, consta aportados como documentos 3 y 4 sendos requerimientos a la promotora, Betinfor S.L., reclamando el pago del importe de 20.317,10 € de fechas 26 octubre y 26 de diciembre de 2007; la contratista Grupo Erre Ingeniería 2003 S.A. fue declarada en concurso necesario ordinario de acreedores por providencia de 27 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, autos 725/07, publicado en el BOE numero de fecha 2 de enero de 2008; b) La demandada no formuló la oportuna declinatoria, no obstante la señaló como excepción en su escrito de contestación ala demanda; la demandante en fecha 17 de junio de 2008 desistió de la acción contra la codemandada Grupo Erre Ingeniería S.A. y en la audiencia previa por la juzgadora de instancia se acordó que lo resolvería en resolución aparte, no constando pronunciamiento judicial al respecto; c) Por auto de 28 de julio de 2009 el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Valencia aprobó el acuerdo al que llegaron la concursada y la promotora en el procedimiento concursal, resolviendo el contrato de ejecución de obra.

Este tribunal debe resolver la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia de Paterna nº 1 atendiendo a la fecha en que se presentó la demanda y se alegó la excepción, 4 de enero y 18 de marzo de2008, de conformidad con el artículo 410 de la LEC que establece: "la litis pendenciera, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda si después es admitida" e invocamos ese precepto por cuanto una resolución posterior, en concreto el auto de 28 julio 2009 del Juzgado de lo Mercantil número dos de Valencia , ha declarado resuelto el contrato de ejecución de obra y ha aprobado el acuerdo transaccional al que llegaron la contratista y la concursada, por lo que la resolución de esta excepción no debe tener en cuenta esas actuaciones posteriores a las que nos referimos.

Es cierto que en la audiencia previa se reprodujo la excepción de falta de competencia objetiva y al ser apreciable de oficio constituía necesariamente objeto de pronunciamiento al afectar a la válida prosecución del juicio, de conformidad con el artículo 425 de la LEC, por lo que esa omisión debe corregirse en segunda instancia. Debemos partir de dos datos fundamentales, el primero es la fecha de declaración del concurso necesario de la contratista, providencia de 27 noviembre 2007 publicada en el BOE de 2 enero 2008, la segunda es la fecha de presentación de la demanda que fue el 4 enero 2008 lo que permite concluir que la demandada estaba en concurso necesario y, por tanto, la competencia para conocimiento del asunto se encuentra condicionada por la Ley Concursal. Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una cuestión idéntica a la que aquí se plantea en su auto de 23 febrero 2009 dictado en el rollo de apelación 864/08 en el que se acordó el archivo del procedimiento al considerar que la competencia correspondía al Juzgado de lo Mercantil al estar declarada en concurso la contratista cuando se presentó la demanda, por lo que ese mismo criterio debe aplicarse al caso que se contempla por dos razones, la primera, porque en aquel también se ejercitaba una acción del artículo 1597 del CC, y la segunda porque las circunstancias temporales de declaración del concurso y presentación de la demanda también lo eran, por lo que nos remitimos a sus fundamentos de derecho para motivar la presente resolución en la que en definitiva se estima la falta de competencia objetiva y el archivo del procedimiento. A continuación insertamos parte de la resolución dictada en la que se distingue el enjuiciamiento del criterio jurisprudencial sobre la acción del artículo 1597 del CC antes de la promulgación de la ley concursal y la incidencia que esta produce en el ejercicio de la citada acción:

" TERCERO.- La parte recurrente ha omitido parte de la doctrina pues solamente expone la aplicable antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal cuando la situación de insolvencia provisional y definitiva se regía por las instituciones de la suspensión de pagos y quiebras, en las que si resultaba aplicable la doctrina expuesta de la que era exponente la sentencia del TS de 9 de mayo de 1989 que declaraba que: "La situación concursal en que puede encontrarse la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en que se ventila la acción del artículo 1597 del C.C."; sin embargo, en su fundamento cuarto se contiene la doctrina que si resulta aplicable al estar declarado el concurso de acreedores antes de que se ejercitara la acción directa del articulo 1597 del C.C .. y existir un marco jurídico que difiere sustancialmente del anterior. Así, la sentencia de AP de Barcelona que examina la acción del artículo 1597 del C.C., declara en su fundamento tercero lo siguiente:

TERCERO.- La operatividad de este derecho preferente y directo de cobro del contratista o los subcontratistas posteriores es tal, que la jurisprudencia ha venido reconociendo de forma mayoritaria que no debe verse afectado por la declaración concursal de la persona con quien contrataron. El Tribunal Supremo lo ha indicado de forma clara en las SSTS de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000 EDJ2000/68636 , señalando ésta: "La situación concursal en que se puede encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo - o el requerimiento extrajudicial, cabría añadir - en el que se ventila la acción del artículo 1597 ." Las Audiencias ofrecen pronunciamientos discrepantes, pero la mayoría han aplicado y desarrollado esta doctrina de forma reiterada. Como señalan las SSAP Barcelona, sec. 14ª, de 9 de junio de 2005 EDJ2005/110833 o 2 de noviembre de 2004 EDJ2004/199982 , Asturias de 2 de junio de 2005 EDJ2005/74384 y 26 de octubre de 2004 EDJ2004/168080 , o la 1 de octubre de 2001 de la Audiencia Provincial de Navarra , el derecho establecido en el artículo 1597 del Código Civil EDL1889/1 no resulta afectado por el hecho de que el contratista esté declarado en quiebra o suspensión de pagos, pues dicho precepto confiere una situación privilegiada al deudor e implica un perjuicio para los demás acreedores al igual que otras figuras, como los derechos de ejecución separada o de abstención tenidos en cuenta por el legislador, teniendo su razón de ser en la equidad, y precisamente dicha norma, al proteger a quien pone el trabajo o material, tiene más sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista. Esta especial protección constituye, por así decirlo, un privilegio para este acreedor.

Las sentencias que se pronuncian en un sentido contrario argumentan que lo anterior supondría un fraude total al procedimiento de suspensión de pagos o la quiebra y también un abuso del derecho, pues los acreedores del suspenso por haber suministrado materiales o trabajo en obras ajustadas alzadamente podrían cobrar su crédito por la vía del artículo 1597 , mientras que los demás quedarían sujetos al procedimiento concursal, es decir, al principio de comunidad en las pérdidas. Pero es ésta precisamente la preferencia que la ley otorga, uniéndose el artículo 1597 del Código Civil EDL1889/1 a otros muchos preceptos de leyes especiales que han conferido tradicionalmente a ciertos acreedores bien un derecho de abstención, bien un derecho de ejecución separada, con quienes debe convivir el principio de la par conditio creditorum. Esto no supone ni fraude ni abuso, sino la valoración por el legislador de la posición de este concreto acreedor y la consideración de que debe gozar de más posibilidades para el cobro que el acreedor ordinario.

Sin embargo, la sentencia invocada por la parte recurrente también analiza la influencia del procedimiento concursal en el juicio en el que se ejercita la acción directa del artículo 1597 del C.C. bajo el prisma de la vigente Ley Concursal de 9 de julio de 2003 y las conclusiones son muy diferentes, pues en estos casos en que la acción del articulo 1597 del C.C . se ejercita después de la declaración del concurso, como acontece en este caso, la competencia objetiva corresponde al Juez del concurso por aplicación del artículo 8 que establece bajo la rubrica de: "Juez del Concurso, que son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo Mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias, epígrafe 1º: "Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el titulo I del libro IV de la ley de Enjuiciamiento Civil", por lo que es innegable que con independencia de que no sea parte en el procedimiento la concursada, su patrimonio, en calidad de contratista principal que se concreta en los derechos derivados del contrato de ejecución, como son las retenciones por garantía, se verán afectadas produciendo una incidencia directa en el Concurso en cuyo activo esta computado el crédito que ostenta contra xxx y en su pasivo el crédito que ostenta la subcontratista. La sentencia citada, al analizar la acción del 1597 del C.C. bajo la influencia de la Ley Concursal y de la existencia de un concurso necesario declarado con anterioridad establece:

CUARTO.- Sin embargo, es evidente que la jurisprudencia que se ha citado versa sobre insolvencias anteriores a la vigente Ley Concursal (LC), en vigor desde el 1 de septiembre de 2004 , que sería la aplicable al caso que nos ocupa, pues XXX fue declarada en concurso con fecha 27 de octubre de ese año, habiendo sido requerida XXX para que pagara directamente a XXX el día 13. Es precisamente la operatividad de la LC lo que esgrimen los administradores concursales, pretendiendo una reinterpretación de la doctrina anterior ante los nuevos principios que la nueva ley ha consagrado, procurando evitar que, mediante una acción directa de este tipo, se detraigan partes sustanciales de la masa activa y se den preferencias a determinados acreedores que la LC no ha recogido, haciendo inviable la continuidad de la empresa, que es un objetivo central para el legislador de 2003.

Ciertamente, la LC ha puesto fin a una situación que la doctrina venía calificando de caótica y absolutamente lamentable. Delimitar qué acreedores deben verse sujetos al proceso concursal, de por sí tarea compleja, resultaba extremadamente difícil por la multiplicidad, heterogeneidad, asistematicidad y dispersión normativa de los privilegios concedidos a algunos de ellos y las posibilidades de ejecución separada. Es perfectamente explicable por ello que la Exposición de Motivos de la nueva LC resalte como uno de sus objetivos centrales el de rescatar el principios de igualdad de trato entre los acreedores, admitiendo excepciones muy contadas y siempre justificadas y reduciendo los privilegios y preferencias a efectos del concurso (Epígrafe V), lo que ha conectado a la legislación española con la de nuestro entorno.

Pero resulta inexacto pretender que la LC haya restaurado la igualdad de trato, pues ésta no ha existido nunca. La doctrina es constante al advertir, en un examen de nuestros institutos concursales, que la idea de que las pérdidas sean distribuidas entre todos los acreedores por igual y de forma paritaria nunca llegó a concretarse, unas veces porque algunos de ellos se protegían de posibles insolvencias mediante garantías convencionales, y otras porque esa protección específica era otorgada por el mismo legislador en atención a sus características.

Las preferencias siguen existiendo, por tanto, aunque se vean recortadas. Pero es cierto que ese propósito inicial de acabar con la dispersión de los privilegios también se concretó en el debate sobre si era necesario respetar las preferencias extraconcursales, o por el contrario proclamar un principio de exclusividad concursal, de modo que sólo por la LC es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa. Y en este sentido, el legislador ha optado claramente por esta última opción, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que les es propia, de modo que todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, regida por el principio de universalidad que proclama el artículo 76 , y todos los acreedores del deudor, de cualquier tipo, nacionalidad y domicilio, se integran en la masa pasiva, según el artículo 49 , determinando al efecto el artículo 89.2 de la LC que "no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley."

No obstante, y como ya se ha dicho, la universalidad de las masas activa y pasiva no es tal. Es preciso hacer varias matizaciones importantes sobre ese principio: en primer lugar, se excluyen de la masa activa ciertos bienes y derechos por decisión expresa del legislador concursal, como pueden ser los buques y aeronaves (art. 76.3 LC, 32 de la LHN, redactada por la D.F 9ª de la LC, y 133 de la LNA, redactada por la DF 30ª de la LC ), o los bienes en que se concreten las garantías constitutitas a favor de las sociedades gestoras de valores (DF 18ª de la Lc, en relación con el artículo 44 bis.8 de la LMV ), sin perjuicio del genérico derecho se separación del artículo 80 ; en segundo lugar, el artículo 49 proclama la universalidad de la masa pasiva "sin más excepciones que las establecidas en la leyes", es decir, yendo más allá de las excepciones que puedan establecerse en la misma LC, que como es de ver en los artículos 55 y 90 y siguientes, da un trato especial a ciertos créditos sobre determinados bienes, que pueden jugar su papel dentro del concurso o al margen de él. Y en tercer lugar, lo que determina la imposibilidad de los acreedores de sustraerse a la fuerza atractiva del concurso es su declaración, como se desprende con claridad de los mencionados artículos 49 y 76 : la declaración concursal fija el momento en que los acreedores empiezan a sujetarse a la eficacia propia del concurso (paralización de intereses y de garantías, suspensión de ejecuciones, interrupción de la prescripción, etc) y comienzan a surgir los créditos contra la masa, regidos todos ellos por la LC.

Así las cosas, cabe concluir que la LC obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita.

Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, la competencia objetiva para el conocimiento de este procedimiento corresponde al Juzgado de lo Mercantil Nº 2, que conoce del concurso de Grupo Erre Ingeniería 2003 S.A., por lo que debemos anular la sentencia de 21 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Paterna, y acordamos por aplicación del articulo 50 de la Ley Concursal que no procede la remisión del procedimiento al juez del concurso, sino que debe archivarse todo lo actuado, previniendo a las partes para que usen de su derecho ante aquel

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Francisco Alario Mont en representación de BETINFOR S.L. contra la sentencia de 21 junio 2010 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Paterna y declaramos la falta de competencia objetiva del citado Juzgado por corresponder su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil número dos de Valencia, anulamos la sentencia y se acuerda el archivo del procedimiento sin necesidad de remisión de los autos al Juzgado competente. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Doy fé: La anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a siete de febrero de dos mil once.