Sentencia Civil Nº 61/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 312/2009 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 312/09

Nº Procd. Civil : 529/07

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 61

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a siete de Marzo de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000529 /2007, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2009; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Penélope y D. Luis Andrés , representados por el/la Procurador/a Dª ANA ESTHER LLORDEN ARENAS, y dirigidos por el Letrado D. FELIX VARA FERNANDEZ, y de otra como apelados D. Desiderio y Dª Adelaida , representados por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ y dirigidos por el/la Letrado/a D. JAVIER ALONSO HERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fernández Espeso en representación de D. Desiderio y Adelaida , en los siguientes términos: 1.- Declaro el carácter ganancial de los bienes objeto de donación (4 fincas urbanas) así como las 26 fincas rústicas, todas ellas descritas en la demanda y cuya identificación se tiene por reproducida en esta resolución. 2.- Declaro la nulidad parcial de la donación efectuada por D. Carmelo como donante a favor de Dª Penélope , otorgada el día 3 de noviembre de 2006 ante el Ilustre Notario de Benavente D. Luis Ramos torres con número de protocolo 1494. 3.- Consecuentemente declaro la nulidad parcial de la aportación de bienes efectuada por Dª Penélope a la sociedad de gananciales con su marido D. Luis Andrés , en escritura pública otorgada el 7 de diciembre de 2006 ante el Ilustre Notario de Benavente d. Luis Ramos Torres con número de protocolo 1826. 4.- Procédase a practicar las oportunas inscripciones en el Registro de la Propiedad de Benavente a tenor de las declaraciones de nulidad que anteceden, en las hojas registrales de cada una de las finas donadas.5.- Acoger las valoraciones efectuadas por los dos peritos judiciales, quedando así fijado el valor de los inmuebles en los términos expuestos en sus dictámenes y siendo el total de 138.345,55 euros (131.912,62 euros las urbanas + 6.432,93 euros las rústicas).- 6.- Condenar a los demandados a restituir a favor de cada uno de los herederos en la cantidad resultante por los dos tercios de legítima en ejecución de sentencia conforme a las cantidades fijadas en los informes periciales judiciales siendo el resto de libre disposición.7 .- No ha lugar a imposición de costas procesales. Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de noviembre de 2009 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de los demandados, Penélope y Luis Andrés , se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba, en relación al carácter ganancial de bienes donados.- 2.- Incorrecta aplicación de la normativa sobre donaciones y colación 3.- Errónea aplicación e interpretación sobre las cuotas legitimarías. 4.- Error sobre la condena en costas.

SEGUNDO .- El primer motivo de impugnación va dirigido a poner de manifiesto que, contrariamente a lo manifestado en la sentencia de instancia, las pruebas practicadas acreditan que los bienes donados eran propiedad de Carmelo , abuelo de los recurrentes, es decir, del donante, y no gananciales.

Antes de resolver sobre el motivo, es necesario poner de manifiesto, los siguientes antecedentes: A).- que el donante, Carmelo , padre de los actores y abuelo de los apelados, nació en Santibáñez de Vidriales el 4/03/27 y falleció el 21/11/2006, habiendo contraído matrimonio con María Inés , que había nacido en Brime de Sog, el 15/3/1925 y fallecido el 23/10/1997 F. 16 y 18), el matrimonio tuvo tres hijos los hoy demandantes Desiderio , Adelaida y Mª Jesús, ésta última, madre de la demandada Penélope . B).- Los abuelos, residieron en Santibáñez, en la casa donada a la nieta, sita en la TRAVESIA000 , nº NUM000 , siendo éste el domicilio que se hace constar en la escritura de donación, como último del donante. C).- A la muerte de la abuela María Inés , no se llevó a cabo la partición y adjudicación de sus bienes, siendo así, como resultó del acto del juicio, en el Juzgado nº 2 de Benavente, se está llevando a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales de los abuelos y adjudicación de bienes, en el procedimiento de división de herencia nº 586/07 y donde se ha llevado a cabo un inventario de los bienes de ambos abuelos (ignorando su contenido al no solicitarse traer testimonio a las presentes actuaciones). D).- Resaltar, que la donación se llevó a cabo en escritura de fecha 3/11/06, es decir, escasos días antes del fallecimiento del donante, por un adenocarcinoma pulmonar. E).- Existe conformidad con que otras 26 fincas que se describen en la demanda y son objeto de informe aportados con la misma, son bienes privativos de Carmelo .

En primer lugar, por lo que respecta al bien donado y señalado como nº 1 (es decir, la casa que constituyó el domicilio conyugal del donante, casa en Santibáñez de Vídriales, Zamora, en la TRAVESIA000 , nº NUM000 ), consta catastrado a nombre de Casimiro, datando la edificación del año 1900, si bien, como consta en los informes de los peritos judiciales y asimismo admitieron los litigantes se han llevado a cabo por Carmelo obras en fachada y tejado. Por otra parte reseñar, que en la escritura de donación, se hace constar que no sólo esta finca, sino todas las donadas, pertenecían al donante por herencia de su padre Desiderio , fallecido hace más de 30 años, si bien no exhibe título inscrito de dominio. Frente a lo manifestado en la escritura de donación, el recurrente considera que existe prueba sobre el carácter privativo de la casa y ello por estar contenida la casa en la hijuela que correspondió a la madre del donante, María Esther , que al nº NUM001 se describe: "una casa en el casco de esta villa en el BARRIO000 , TRAVESIA000 , linda por derecha entrando con su hermana Teresa, izquierda Mauricio y espalda Santiago ". Según certificación catastral, la casa en la c/ TRAVESIA000 nº NUM000 , objeto de donación, linda con la casa nº NUM002 de Dulce ; TRAVESIA000 nº NUM003 de Anibal ; TRAVESIA001 NUM004 , de Eloy y TRAVESIA001 NUM005 , de Leandro . Si tenemos en cuenta que los actuales titulares catastrales son herederos de los que se hacen constar en la hijuela, a saber, Dulce , hija de Tomasa y los Bartolomé, descendiente de Mauricio , claramente, resulta acreditado que la casa donada perteneció, al menos a la familia del donante y, en todo caso, aunque no consta el título de herencia a su favor de parte de la madre, el hecho de constar catastrada a su nombre junto con la procedencia de la rama materna del donante, hace presumir su carácter privativo, rompiendo, así, la presunción de gananciabilidad, pues si bien es cierto que las certificaciones catastrales no otorgan titularidades, sin embargo sí pueden servir de prueba, junto con otras, para acreditar el dominio. Obsérvese, además, como dato a tener en cuenta, que la abuela no era natural de Santibáñez.

Con relación al solar en camino de DIRECCION000 , nº NUM006 (2º bien donado), que se encuentra catastrado a nombre del donante, en la hijuela, a la que nos venimos refiriendo se describe al nº NUM007 "La mitad de otra tierra al camino de DIRECCION000 , que linda al este con Agustín ,, Oeste igual parte de Emilia y sur, frente y Norte camino, hace una cabida aproximadamente de 3 celemines. Según certificación catastral y escritura de donación, se define como solar en Camino de DIRECCION000 , NUM006 ,. , de 1.007m2, que linda: derecha entrando, con Íñigo (Camino de DIRECCION000 NUM008 ),; Izquierda, con Torcuato (Camino de DIRECCION000 NUM009 ); fondo, con límite de casco urbano; y Frente, con dicho camino de su situación.

Si observamos atentamente cualquiera de los planos de la zona de concentración de Santibáñez-Tardemazar de Vidriales, vemos que la finca nº NUM010 , a la que el apelante hace referencia, al sitio de Arenales, ni en el interior de ella ni a su alrededor, consta descrita la parcela de DIRECCION000 NUM009 , ignorando las alusiones contenidas en el informe de del perito de la actora (vid f. 73), pues si vemos el plano del Registro catastral, la parcela está enclavada entre otras dos y al norte linda con camino de situación y sur con casco, en modo alguno con parte de otra parcela, si a ello unimos, que la superficie que se hace constar en la hijuela es de 3 celemines y equivaliendo un celemín a 537 m2, vemos que es superior a la registral de 1.007 m2, por lo que no se ve la identidad entre la parcela donada y la descrita en la hijuela, es más, no puede deducirse que la DIRECCION000 NUM009 fuera parte de la de concentración nº NUM010 , baste ver su descripción en plano, por lo tanto debe presumirse ganancial.

La 3ª finca donada, sita en TRAVESIA001 , nº NUM011 , la titularidad exclusiva la funda al estar catastrada a nombre de Casimiro, sin referirse a la hijuela, no obstante impugnarse el documento 6, sin embargo, en el informe del perito Sr. Nicolás, al que tantas veces se refiere el impugnante, se alude a que se trataba de una fábrica de aguardiente, lo que viene a coincidir con el contenido del doc 6, que alude a dicho destino, ahora bien, es cierto que en dicho documento aparece como titular/propietaria la abuela María Inés , pero el documento va firmado por Carmelo (vid f. 33), ahora bien, si tenemos en cuenta la descripción efectuada por el perito judicial y el plano obrante en el documento nº 6, podemos concluir que se trata de la misma propiedad la de la calle Los Cochos y Miediavilla, si tenemos en cuenta que los propios actores (vid interrogatorio de Desiderio y hermanas, que el padre, Carmelo , trabajó en el alambique, debe concluirse, que dicha propiedad pertenecía a Carmelo antes de contraer matrimonio, por pertenecer a sus padres, por lo que debe reputarse como bien privativo. es más, por lo tanto, con independencia de que la denominación de calles es distinta, debe concluirse que se refiere a la misma calle: " DIRECCION001 y TRAVESIA001 ", por lo que debe reputarse como bien privativo.

Finalmente se discute la titularidad del 4º bien donado, consistente en un pajar sito en la C/ Mateo NUM012 , donde se dice ahora, que lo recibió, no de la madre, sino del padre de Carmelo , si bien no se aporta título alguno, salvo su titularidad registral, lo que no es suficiente, al no ir unido a otras pruebas o indicios y sin que la fecha de la construcción pueda servir para justificar el dominio, pues muy bien pudo adquirirse años después de construida y, por consiguiente, durante el matrimonio, por lo tanto, tampoco procede la impugnación de su gananciabilidad.

TERCERO .- El segundo motivo va dirigido a poner de manifiesto, por una parte que la donación hecha a la nieta no es colacionable y, en segundo lugar, que no resulta inoficiosa. Y que en todo caso debe quedar incluida en el tercio de mejora, pues los herederos forzosos solo serían acreedores de la legítima estricta.

Contrariamente a lo manifestado por el impugnante, la resolución recurrida si trata el tema de la colación y para ello baste leer el fundamento séptimo, in fine, donde se declara que la computabilidad para determinar si ha existido oficiosidad, en nada afecta a la obligación de colacionar, que solo puede corresponder al heredero forzoso, es decir, le esta diciendo al apelante, que, efectivamente, al tratarse de donación a una nieta, no heredera forzosa ni legitimaria, la donación no es colacionable, pero ello no impide, que los bienes donados deban computarse para ver si la misma es o no inoficiosa, a lo que por cierto el apelante en su recurso (vid f507, dice que es una cuestión que deberá enjuiciar la Sala, con los valores que se han llevado a cabo en el procedimiento).

Con relación a si la donación es o no colacionable, debe tenerse en cuenta que la misma se efectúa a favor de una nieta y que se declara en escritura que no es colacionable, no obstante, esta declaración, no se puede olvidar el recurrente la doctrina jurisprudencial, entre otras la STS de de fecha 19 de mayo de 2.008 , pues incluso en estos casos, la donación ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes dejados por el causante para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del artículo 818 del Código Civil , pero mediando dispensa de colación , una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños (artículo 819 del Código Civil EDL 1889/1 ), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 Código Civil EDL 1889/1 ; es doctrina de esa Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades ( Sentencias de 4 de mayo de 1.899 , 16 de julio de 1.902 , 21 de abril de 1.990 y 21 de abril de 1.997 EDJ 1997/2337 ). Si la donación fuese inoficiosa, no por ello pierde eficacia la dispensa de colación. El artículo 1.036 lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable; salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas. El que el donante haya declarado no inoficiosa a la que hace con dispensa de colación no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones (artículo 636 del Código Civil EDL 1889/1 ).

En Sentencia de fecha 18 de octubre de 2.007 EDJ 2007/184348 , el Alto Tribunal establece que esa Sala tiene declarado que "la cuestión litigiosa que aquí se debate no viene referida al ejercicio de acciones en protección de las legítimas, sino a otro problema e institución distinta, cual es la obligación que en ciertos casos tienen los herederos de colacionar los bienes que hubieren recibido anticipadamente de su causante; la reducción de las obligaciones realizadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil EDL 1889/1 , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria. (...). Así pues, moviéndonos específicamente dentro de la colación ya hemos visto que el artículo 1.035 del Código Civil EDL 1889/1 se refiere a que el heredero, para que tenga la obligación de colacionar, ha de haber recibido bienes o valores en vida del causante por dote, donación, u otro título gratuito" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.989 EDJ 1989/3096 ). Asimismo, esa Sala ha declarado que el párrafo primero del artículo 1.045 , tanto desde un punto de vista finalista, como desde otro conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite la mínima duda, y ello desde el instante mismo que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición (...) no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá llevar a cabo en el momento de practicarla ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.005 EDJ 2005/103465 y de 22 de febrero de 2.006 EDJ 2006/11931 ). También, desde la posición seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1990 , procede señalar que (...) al computar las donaciones hechas a una de las hijas por el causante para calcular el montante total de la herencia, y de ahí llegar al de los tercios de legítima, mejora y libre disposición, no ha vulnerado el artículo 818 , por entender el término "colacionables" en un sentido amplio que permite incluir en el mismo todas las donaciones hechas, sin perjuicio de que pudiesen o no resultar inoficiosas, para cuya declaración es preciso, como paso previo, el cálculo del montante total hereditario. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.982 ha precisado que "la colación de bienes, como operación previa a la partición de la herencia, definida en el artículo 1.035 en su sentido estricto, tiene una acepción más amplia, referida a la agregación numérica que hay que hacer a la herencia del valor de todas las donaciones hechas por el causante a los efectos de señalar las legítimas y para averiguar si son inoficiosas".

Finalmente, en Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.006 EDJ 2006/11931 , el Tribunal Supremo significa que el artículo 654 del Código Civil EDL 1889/1 y los dos siguientes desarrollan la inoficiosidad de las donaciones, y así, al fallecimiento del donante, se computan las donaciones, las cuales se imputan a la legítima, si el donatario es, a su vez, legitimario, pues aquella se atribuye, amén de por otros medios, por donaciones, que, con lo que deja el donante a su muerte, sirve para su cálculo; es el "donatum", que se suma al "relictum", y si con este último no hay bienes suficientes para que los legitimarios perciban sus legítimas, las donaciones son inoficiosas y habrá que rescindirlas total o parcialmente para alcanzar los bienes suficientes para cubrir las legítimas, que es lo que establece el primer párrafo, inciso primero, del artículo 654 del Código Civil EDL 1889/1 , con la significación de que, si la donación es inoficiosa, se reducirá lo que sea necesario para defender las legítimas. Esa Sala tiene declarado que la donación ha de resultar inoficiosa, si atenta a la legítima, al perjudicarla, causando su minoración, en atención a los artículos 636 y 654 del Código Civilart.636 EDL 1889/1 art.654 EDL 1889/1 , y solamente puede subsistir si respeta dicha cuota hereditaria forzosa por tener cabida en la de libre disposición; no se genera entonces suplemento de la legítima, al no resultar perjudicado el heredero forzoso en dicha porción legal y no tiene lugar la imputación cuando en el artículo 1.037 del Código Civil EDL 1889/1 se establece que la colación no procede, si el testador así lo dispone, salvo el supuesto de inoficiosidad; lo que hay que entender es que entonces no se imputarán las donaciones en la legítima, pero no que se prescinda de aquéllas en el inventario general de los bienes del causante para imputarlas donde resultase preciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.962 y 21 de abril de 1.997 EDJ 1997/2337 ). El segundo párrafo del artículo 818 del Código Civil EDL 1889/1 establece que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables" y la expresión "colacionables" no cabe interpretarla en un sentido rigurosamente técnico, y, en esta hermenéutica, deben incluirse en el cálculo cualquier clase de donaciones, salvo aquellas que se consideren no computables, respecto a las cuales, para fijar el importe de la legítima, el artículo 818, reformado por la Ley de 13 de mayo de 1.981 , ha suprimido el inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho, y ante el silencio legal, la doctrina científica mayoritaria mantiene que la estimación pecuniaria se hará según el estado físico que mantuviere el bien al tiempo de la donación, pero teniendo en cuenta el correspondiente cuando se evalúen los bienes hereditarios, de manera que con ello se evita la inclusión en la valoración de las mejoras efectuadas por el donatario. Por otra parte, la doctrina jurisprudencial, sobre la redacción actual del artículo 1.045 del Código Civil EDL 1889/1 , tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1.981 , ha declarado que se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.988 EDJ 1988/3525 ); la modificación del artículo 1.045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.989 EDJ 1989/3096 ); el artículo 1.045 establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna y la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1.982 , 17 de marzo de 1.987 y de 22 de noviembre de 1.991 EDJ 1991/11098 ); además, el párrafo primero del artículo 1.045 , tanto desde el punto de vista finalista, como desde el conceptualista, permite una hermeneusis literal, que no admite duda, y ello desde el instante mismo de que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer en el instante de practicarla ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.003 EDJ 2003/177030 ); y el artículo 1.045 , en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.005 EDJ 2005/103465 ).

A la vista de la doctrina expuesta, sin duda que la donación no es colacionable, ahora bien, ello no significa que el valor de los bienes donados no deban computarse a efectos de declarar si la misma es o no inoficiosa, con los correspondientes efectos de declararse así.

CUARTO .- Antes de seguir con las causas de impugnación, se hace necesario tener en cuenta las siguientes distinciones: Así: a) La computación es una operación contable que tiene por finalidad calcular la legítima de los herederos forzosos, determinando asimismo el margen de libre disposición del patrimonio del causante; a la computación se refiere el párrafo segundo del art. 818 del Código Civil EDL1889/1 , aunque utilice incorrectamente la expresión "donaciones colacionables"; el significado de tal precepto no es otro que el siguiente: la legítima que en una sucesión corresponda a los herederos forzosos vendrá determinada por unos porcentajes (arts. 808, 809, 810 EDL 1889/1 art.808 EDL 1889/1 art.809 EDL 1889/1 art.810 EDL 1889/1 y 834 EDL1889/1 y siguientes), que se calculan en función, no del caudal relicto a la muerte del causante, sino del valor resultante de la suma del activo hereditario (deducidas las deudas) y de las donaciones efectuadas por el causante, pues de lo contrario, es decir, si se prescindiera del valor de las donaciones para calcular la legítima, ésta sería fácilmente defraudable por actos "inter vivos"-; de ahí que hayan de ser todas las donaciones , y no solo las colacionables en el sentido del art. 1.035 EDL1889/1 , las que se computen para calcular la legítima ( SSTS. de 17 de marzo de 1989 EDJ1989/3096 y de 21 de abril de 1990 ). b) Mediante la imputación se adjudican las donaciones a las diversas partes en las que idealmente se divide la herencia (legítima estricta, mejora (en su caso) y parte de libre disposición), con arreglo a unos criterios determinados, fundamentalmente en el art. 819, párrafos 1° y 2° EDL 1889/1 art.819.1 EDL 1889/1 art.819.2 EDL 1889/1 , con la finalidad de determinar si fueron o no inoficiosas, es decir, si excedían o no del margen de libertad atribuido al causante para la disposición a título gratuito de sus bienes (arts. 636 EDL1889/1 y 819, 3°, del Código Civil EDL1889/1 ). c) La reducción de las donaciones procede cuando, en función de lo dicho, resultan inoficiosas, es decir, exceden de la parte de libre disposición; si la donación se hizo en favor de un legitimario, será inoficiosa, no cuando exceda del valor de su legítima o de su parte de herencia, sino cuando perjudique la legítima (estricta) de" los demás herederos forzosos. d) Por último, la colación es una operación de carácter particional, cuya finalidad no es la de la protección de la legítima, y que opera cuando concurren varios herederos forzosos, alguno de los cuales ha recibido una donación del causante, considerándose tal donación como un anticipo, no ya de su legítima, pues esto ya se derivaría de la regla de imputación del art. 819. 1, del Código Civil EDL1889 /1 , sino de su cuenta de partición, es decir, de la parte que le corresponda como heredero. La colación, pues, en sentido estricto, puede ser definida como agregación que deben hacer a la masa hereditaria los herederos forzosos que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlos en la cuenta de la partición, tal y conmo establece el art. 1.035 del Código Civil EDL1889/1 .

La doctrina más autorizada viene a señalar como requisitos o presupuestos necesarios para que surja el deber de colacionar los siguientes: a) Que concurran a una sucesión varios legitimarios que, además, sean herederos forzosos (testamentario o abintestato). b) Que los herederos forzosos concurrentes lo sean a título universal, por lo que la colación no puede invocarse respecto de los legatarios, fideicomisarios, donatarios no instituidos ni herederos instituidos en cosa cierta (art. 768 del Código Civil EDL1889/1 ); el art. 1.035 EDL1889/1 dice ciertamente "herederos forzosos", expresión poco afortunada por cuanto la legítima puede recibirse "por cualquier título" (art. 815 EDL1889/1 ), es decir, a título de herencia, de donación o de legado. Por tanto, si a un legitimario se le atribuye su legítima por donación o legado, sin instituirlo heredero, entonces ni le beneficiará la colación de las donaciones de los colegitimarios, ni vendrá obligado a colacionar las suyas, aunque sí se computarán a los efectos del art. 818. 2 EDL1889/1 , puesto que tendrá derecho íntegro pero exclusivamente al legado, a la donación , o a la parte de la legítima no cubierta por los mismos; la colación es, pues, cuestión que atañe exclusivamente a los legitimarios que hayan sido instituidos herederos por testamento, o que los sean por las normas de la sucesión intestada. c) Que alguno o algunos hayan recibido una liberalidad del causante en vida de éste. d) Que el causante no haya dispensado la colación (art. 1.036 EDL1889/1 ).

Si en el presente supuesto el causante D. Carmelo , que murió intestado, sus tres hijos pasan a ser los herederos forzosos y por lo tanto, como venimos diciendo, la donación que hizo en vida a la nieta, al no ser heredera forzosa, es manifiesto que no concurre uno de los requisitos anteriormente señalados para la procedencia de la colación a que se refiere el art. 1.035 del Código Civil, cual es la concurrencia en la sucesión de dos o más herederos forzosos. Ahora bien, tal y como se establece en la sentencia recurrida, la computación del valor de los bienes donados ha de serlo exclusivamente a los fines de determinación de las legítimas a que se refiere el art. 818. 2, del Código Civil .

QUINTO .- Se discute si a los hijos de Carmelo , herederos abintestato, les corresponde únicamente la legítima estricta (es decir 1/3 de la herencia) como pretende el apelante o, por el contrario son herederos de los 2/3 de la herencia, es decir, del tercio de legítima estricta más el tercio de mejora.

Debe recordarse que la legítima de los herederos forzosos está formada por las dos terceras partes del haber hereditario, en base al art. 808 CC . Ahora bien, la normativa imperativa, «ius cogens», de la legítima no alcanza a aquella parte (la mejora) que sí es disponible, aunque la disponibilidad venga limitada a los otros hijos o descendientes ( STS de 9 de julio de 2.002 EDJ 2002/26085 . Igualmente, la STS de 6 de abril de 1.998 EDJ 1998/2541 con cita de las SSTS de 23 de enero de 1.959 , 9 de octubre de 1.975 EDJ 1975/252 y 13 de julio de 1.985 EDJ 1985/7520 ). Por lo tanto, en el presente caso, donde sólo concurren herederos forzosos, abintestato, la legítima que le corresponde son las dos terceras partes del haber hereditario, según lo previsto en el artículo 808 , en relación con el artículo 823 del C.Civil .

No se olvide que, el artículo 828 del Código Civil dispone que «La manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la parte libre». Ya Manresa exponía que el precepto debía interpretarse en el sentido de que el testador que quisiera hacer una mejora debería manifestarlo expresamente en su disposición testamentaria, pues el Código Civil no presume el ánimo de mejorar, rechazando las mejoras tácitas; por lo que los legados se consideran que o bien son para pago de la legítima, o bien asignación con cargo al tercio de libre disposición. La excepción se produce cuando el testador lega a un descendiente lo que no cabe en el tercio libre o dispone de ese tercio, y después aún lega algo a un heredero forzoso; en este caso sí debe considerarse que ese legado debe imputarse al tercio de mejora. Y esto es lo que establece el artículo 828 del Código Civil , pues aunque el criterio del legislador es que la mejora ha de ser expresa, contempla aquí un caso excepcional de mejora tácita. Y ese es el criterio seguido por nuestra jurisprudencia, cuando las resoluciones judiciales establecen de forma reiterada que estos prelegados a legitimarios deben imputarse primero al tercio de libre disposición, y en el exceso al de mejora, lo que viene a constituir la mejora tácita que por excepción admite el Código Civil EDL 1889/1 (Ts. 12 de junio de 2006 EDJ 2006/89292 , 18 de junio de 1982 EDJ 1982/4071 , 19 de mayo de 1951 , 27 de diciembre de 1935) .

Por lo expuesto, tampoco puede prosperar la impugnación con relación a si el haber de los herederos forzosos es únicamente de la legítima estricta.

SEXTO .- Queda por tratar si la donación de bienes efectuada a favor de la nieta es o no inoficiosa y para ello debe partirse de las valoraciones efectuadas en la sentencia, que tiene en cuenta las efectuadas por los peritos judiciales y así, resulta: 1.- Que la donación no puede reputarse nula en su 50%, pues como hemos dicho dos, de los 4 bienes eran propiedad de Carmelo y los otros dos gananciales, por lo que pudo disponer del 50% de estos últimos, por lo tanto la nulidad sólo alcanzará al 50% de los dos bienes declarados gananciales. 2.-, Que el valor de los dos bienes privativos asciende a 47.180€ la casa en TRAVESIA000 , NUM000 y a 45.477,30€ la finca en TRAVESIA001 , NUM011 y la mitad del valor de los bienes que hemos declarado gananciales, solar en camino de DIRECCION000 NUM009 (36.250,50€) y pajar en C/ Mateo (3.007€), asciende a 19.628,75€, importando, pues el total de bienes donados a la nieta la suma de 112.286,05€, si el valor de las 26 fincas restantes, declaradas gananciales, asciende a la suma de 6.432,93€, cuya mitad, únicamente corresponde a Carmelo , claramente la donación llevada a cabo resulta inoficiosa, a la vista del valor total de los bienes de Carmelo (112.286,05€+el 50% de 6.439,93), y siendo sus tres hijos los herederos forzosos, al corresponderles las 2/3 partes de la herencia, el tercio de libre disposición no alcanzaría para absorber el valor de los bienes donados Por lo que debe concluirse, que la donación de Carmelo a su nieta es inoficiosa

SÉPTIMO .- Que al estimarse parcialmente el recurso, no procede efectuar expresa condena en costas de conformidad con los art 398 y 394 de la Lec

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Penélope Y Luis Andrés debemos revocar parcialmente la Sentencia dictada el 7 de abril de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Benavente en el Juicio Ordinario 529/2007 y declarar el carácter privativo de Carmelo de los bienes inmuebles sitos en TRAVESIA000 nº NUM000 y TRAVESIA001 , nº NUM011 , y gananciales los otros dos bienes donados; en consecuencia, declarar la nulidad parcial de la donación en los que afecta a la mitad de los bines gananciales donados y en la misma medida la escritura de aportación de bienes de la sociedad de gananciales de los demandados, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y. todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.