Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 171/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00061/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 171/2011

SENTENCIA NUM 61/2012

ILMO SRS.

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a Diez de Febrero de dos mil doce.

Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio sobre modificación de medidas, seguidos por el Juzgado nº 2 de Violencia sobre la Mujer de Palma, bajo el nº 160/2009, Rollo de Sala nº 171/2011, entre partes, de una como parte actora- apelante, D. Adolfo , representada por el Procurador D. Gaspar Rul·lan Castañer, y de otra, como demandada- apelada, Dª. Eloisa representada por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Laura Moll Fuster y D. Félix Yagüe Bermúdez. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 2 de Violencia sobre la Mujer de Palma en fecha 24 de mayo de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: " ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta por el procurador, Sr. RULLAN CASTAÑER en nombre y representación de D. Adolfo frente a Dª Eloisa y acordar: 1º.- Como régimen de visitas : el progenitor no custodio podrá permanecer en compañía del menor durante los dos primeros meses: domingos alternos de 10 a 13 horas mediante visitas tuteladas en punto de encuentro. Y a partir del tercer mes: domingos alternos de 10 a 20 horas, teniendo lugar las entregas y recogidas del menor en el punto de encuentro.- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad, eligiendo el padre los años pares.- En cuanto a las vacaciones de verano -Julio y Agosto- se distribuirán por quincenas; eligiendo el padre los años pares, y teniendo lugar la entrega y recogida del menor en el punto de encuentro mientras dure la medida de alejamiento impuesta al actor.- 2º.- Imponer a Adolfo en concepto de pensión alimenticia a favor del menor el pago de 200 euros mensuales que habrán de pagarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la actora designe, y será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística.- En relación con el pago de los gastos extraordinarios médicos, sanitarios no cubiertos por seguro y educacionales que genere el menor, procede imponer al actor el pago del 50 % de su importe.- 3º.- No ha lugar a la modificación impetrada de la contribución al pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar; por lo que en cuanto a este extremo, y a los demás pronunciamientos que no han sido modificados en virtud de la presente, habrán de estar las partes a lo dispuesto en la meritada sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE PALMA .- 4º.- No hago una expresa condena en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo se discuten dos de los pronunciamientos vertidos en la sentencia de instancia, concretamente los señalados con los ordinales 2º y 3º de su fallo. En el primero de ellos se acordó, sustancialmente, fijar en 200 € mensuales la pensión por alimentos a cargo del actor y a favor de su hijo menor y, por el segundo se declaraba no haber lugar a la modificación solicitada en relación al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, manteniéndose lo acordado en la precedente sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, que resolvía que su importe fuera abonado por mitad entre los litigantes.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al primer aspecto enunciado (esto es, la cuantía de la pensión de alimentos), se decía en la demanda inicial que su importe debía ser rebajado, desde la inicial cifra de 250 € mensuales a la 125 €/mes que era la máxima que el actor podía ofrecer en sus actuales circunstancias económicas. La sentencia de instancia, cual se avanzaba, resolvió fijarla en 200 €/mes, insistiendo el actor en su inicial postura, en éste su primer motivo de apelación.

Fue la aludida sentencia de 6 de marzo de 2009 (folios 19 y ss.), dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en adopción de medidas en relación al hijo menor de los litigantes (nacido el 25 de febrero de 2008), la que por acuerdo manifestado por las partes en el acto de la vista, fijó, en el apartado c) de su fallo, la contribución del padre a los alimentos del menor en la suma concordada de 250 € mensuales.

En la demanda que se analiza, promovida el 12 de noviembre de 2009, sólo ocho meses después de la sentencia que se pretende modificar, alcanzada por convenio entre las partes, se argumenta que el Sr. Adolfo al acordarse las medidas, ya no trabajaba como autónomo en una carpintería de aluminio; que el resultado de su actividad era deficitaria, presentando como prueba sus declaraciones de hacienda y vida laboral; que desde enero de 2009 está en situación de desempleo y no tiene derecho a percibir prestación o subsidio por paro, al ser autónomo.

Pues bien, de las propias argumentaciones de la demanda se advierte que desde la sentencia comentada no ha sucedido ninguna alteración sustancial de circunstancias que propicien la modificación a la baja de la pensión por alimentos, más allá de la se admite en la sentencia combatida, ya que todas las que se alegan son anteriores al acuerdo consensual y a la sentencia que lo aprueba. No puede admitirse, al respecto, el argumento del demandante-recurrente de que "al tener un dinero ahorrado estuvo de acuerdo ante el Juez en pagar una pensión de alimentos de 250,00 euros mensuales", que ahora no puede abonar al estar en paro y no encontrar trabajo, pues -como se ha dicho- en la misma situación se encontraba en el momento del convenio y la excusa para aceptarlo en dicho instante es poco creíble, irrazonable incluso y absolutamente falta de prueba.

Pero es que, además, la cuantía señalada en la sentencia combatida se compagina con la que este tribunal, en sintonía con otras resoluciones de Audiencias Provinciales, ha venido denominando "alimento mínimos". En efecto, viene manteniendo este Tribunal que el artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida".

Trasladando la anterior doctrina al supuesto de autos, en el que el propio recurrente admite que percibe algún dinero por colaborar en la empresa de sus padres, se está en el caso de desestimar el motivo de apelación y confirmar en este punto la sentencia combatida.

TERCERO .- También se discute en el recurso la decisión de instancia por la que viene a denegarse la petición de que el préstamo que grava la vivienda familiar sea abonado exclusivamente por la demandada y no por mitad como se acordó en la reiterada sentencia de 6 de marzo de 2009, cuya modificación se interesa.

Habrá que volver sobre este punto en que esta cuestión fue fruto de un acuerdo entre los litigantes y que en el momento de adoptarse ya se sabía que el inmueble estaba escriturado exclusivamente a nombre de la Sra. Eloisa , del mismo modo que se conocía que la obligación de devolución del préstamo pesaba sobre ambos litigantes.

No existe, por consiguiente, ninguna variación sustancial de circunstancias que aboque a la modificación de la medida analizada. Se dice en el recurso, que otorgado el uso de la vivienda a la demandada y a su hijo y que siendo ella la única propietaria, no resulta arreglado a derecho seguir imponiendo al actor el pago de la mitad de la cuota hipotecaria, pues ello representaría un enriquecimiento injusto a favor de la demandada.

Sin perjuicio de reseñar que de lo aparece en autos no hay constancia de que el demandante haga frente a la obligación pecuniaria que se le impuso desde hace años y de recordar que la responsabilidad de que se trata la asumió voluntariamente al concertarse el préstamo y al concordar la medida discutida en trances judiciales, es lo cierto que en la actual sede procedimental no puede resolverse, por rebasar su objeto, la hipotética acción de resarcimiento por enriquecimiento injusto que, por lo tanto, queda imprejuzgada.

Es por las anteriores consideraciones y las que constan en la decisión combatida que se asumen, que se desestimará el recurso de apelación interpuesto y se confirmará la sentencia apelada en todos sus extremos y pronunciamientos

CUARTO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gaspar Rul·lan Castañer, en nombre y representación de D. Adolfo , contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 2 de Violencia sobre la Mujer de Palma en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. En Palma de Mallorca, a Diez de Febrero dos mil doce.