Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 869/2010 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 869/2010-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 424/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A N ú m. 61/2012

Ilmos. Sres.:

D. Joan Cremades Morant

Dª. Isabel Carriedo Mompin

Dª. M. dels Àngels Gomis Masque

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a 3 de febrero de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 424/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , SANTA COLOMA GRAMENET y en nombre de los PROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS NUM002 . NUM003 , NUM002 . NUM000 , NUM003 NUM003 , NUM003 NUM000 y NUM000 NUM000 , contra REFORMAS Y PROMOCIONES AJEDA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Caba Samper, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NUM000 - NUM001 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET; Y DE LOS PROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS NUM002 NUM003, NUM002 NUM000, NUM003 NUM003 ; NUM003 NUM000 y NUM000 NUM000, contra la mercantil REFORMAS Y PROMOCIONES AJEDA S.L. , debo condenar y condeno a la parte demandada, y en consecuencia, declarar su responsabilidad en los desperfectos , defectos y patologías constructivas en los elementos comunes del edificio de esta localidad de Sta. Coloma de Gramanet, de la DIRECCION000, nº NUM000 y NUM001 , consistentes en Patologías en muros de cerramiento, y Patologías en la cubierta; y en los elementos privativos de las viviendas NUM002 NUM003 NUM002 NUM000, NUM003 NUM003 y NUM003 NUM000 y NUM000 NUM000, consistentes en Patologías en los pavimentos y Deficiencias acústicas y térmicas en las viviendas de la planta baja, contenidos en el dictamen pericial de la arquitecta Dª. Concepción, condenando a la demandada a ejecutar las reparaciones oportunas para subsanar las patologías, elaborándose con cargo a la demandada un proyecto técnico de reparación en base al cual se deban efectuar las reparaciones , con costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. dels Àngels Gomis Masque.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial, el Presidente de la comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Santa Coloma de Gramenet, actuando en nombre de ésta y de los propietarios de las viviendas NUM002 NUM003, NUM002 NUM000, NUM003 - NUM003, NUM003 - NUM000 y NUM000 - NUM000, según acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria, ejercita de manera yuxtapuesta una acción de responsabilidad contractual, ex arts. 1001 y concordantes , y una acción de responsabilidad decenal, ex art. 1591 CC, que dirige contra REFORMAS Y PROMOCIONES AJEDA S.L., como constructora del edificio , alegando que desde que se entregaron las obras han ido apareciendo diversas patologías tanto en elementos comunes como privativos del edificio que evidenciaban una mala ejecución de la obra, habiéndose efectuado con anterioridad a la interpelación judicial denuncias ante el ayuntamiento de dicha ciudad como remitido requerimientos a la hoy demandada a través de burofax. La parte demandante aporta con la demanda un dictamen pericial en el que se describen y detallan las diversas patologías que en sus distintos elementos padece el edificio y en el que se señala como causa de las mismas la mala calidad de los materiales y una defectuosa colocación. Con tales fundamentos la actora solicita se dicte Sentencia por la que se declare la responsabilidad de la demandada respecto de todos los desperfectos, defectos y patologías constructivas existentes en los elementos comunes y departamentos privativos indicados , recogidos en el dictamen pericial aportado con la demanda y , en consecuencia, que se condene a la demandada a ejecutar las reparaciones oportunas para subsanar los expresados defectos y patologías constructivas, elaborándose al efecto y a cargo de la demandada un proyecto técnico de reparación en base al cual serán efectuadas las mencionadas reparaciones.

La demandada, admitiendo su condición de promotora , alegó que la construcción fue llevada a término por la empresa Metal- Mollet S.L. según contrato de obra de 19.5.1998, y solicitó la intervención provocada, ex arts. 14.2 LEC en relación con la D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y sus arts. 17 y 18, de dicha constructora y de la dirección facultativa (arquitectos Superiores y arquitecto técnico) que intervinieron en la obra. Opuesta la demandante a este llamamiento se dictó auto en fecha 28.7.2009 desestimando dicha petición, auto que fue confirmado por otro de 9.11.2009 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la demandada contra el mismo.

Por otra parte, la demandada , admitiendo su legitimación como promotora y no como constructora, invocó la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad respecto de las patologías existentes en los elementos y privativos y se opuso a la demanda alegando que los defectos denunciados, respecto de los que discute la existencia y entidad, remitiéndose al resultado de la pericial que anuncia, serían en su caso atribuibles a la constructora y a la dirección facultativa , y, por tanto , responsabilidad de éstos, sin excluir la incidencia que en ellos haya podido tener la falta de mantenimiento y el mal uso por parte de los actores.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad.

Frente a dicha Resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso, ciñendo su impugnación a los referidos autos de fecha 28.7.2009 y 9.11.2009, que desestiman la intervención provocada interesada por la ahora recurrente, argumentando que los mismos incurren en una infracción procesal que le ha provocado una clara indefensión, por lo que, solicita que se declare su nulidad y, en consecuencia la de todos los actos posteriores, incluida la Sentencia , retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a dictar el auto de 28.7.2009, a fin de que por el juzgado se de lugar a la llamada en garantía solicitada por la recurrente y se siga el procedimiento con arreglo a Derecho, a fin de que la demandada pueda establecer, en el ejercicio de su Derecho de defensa, el grado de culpabilidad de la empresa constructora y de la dirección facultativa de la obra en cuestión.

SEGUNDO.- Para la Resolución de la cuestión planteada es preciso partir de los siguientes datos fácticos:

a) En fecha 19.5.1998, el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet concedió licencia municipal de obra a la demandada Reformas y Promociones Ajeda S.L. para la construcción del edificio objeto de litigio.

b) En la misma fecha , dicha empresa, como promotora, suscribió contrato de obra con la mercantil Metal- Mollet S.L.

c) En fecha 1.7.1999, los arquitectos Superiores autores del proyecto y directores de obra, Sres. Gonzalo y Jeronimo, suscribieron el certificado de final de obra.

El art. 14.2 LEC contempla la intervención provocada por el demandado "cuando laley lo permita"; así pues, si la intervención provocada requiere "que la ley lo permita" (tipicidad o taxatividad, en el sentido de que el legislador ha acogido un sistema cerrado en supuestos concretos sin que quepa una posibilidad genérica ilimitada de intervención provocada a instancia del demandado; así las S.S.T.S.. 13.11.1985, 11.5.1992 , 26.6.1993, 19.5.1999 ) habrá que acudir a los supuestos legalmente reconocidos en la "ley procesal", es decir, bien a la propia ley de enjuiciamiento, bien a estos "aspectos procesales" contenidas en las leyes sustantivas.

Esta norma de carácter procesal , en el caso, sería la D. A. 7ª de la Ley 38/1999 de Ordenación de Edificación . Si tenemos en consideración que dicha Ley resulta aplicable, salvo en materia de expropiación forzosa, a "las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación , a partir de su entrada en vigor" ( DT 1ª), y partiendo de que la misma entró en vigor el día 20.5.2000 ( D.F.4ª), ha de concluirse que lo dispuesto en la indicada DA 7ª, en relación con los arts. 17 y 18 de la misma ley, no resulta aplicable al presente caso, al ser anterior a la entrada en vigor de la ley no sólo la solicitud de la licencia de obras, sino incluso la finalización de la obra, por lo que la petición de intevención provocada carece de la base legal que el art. 14.2 L.E.C. exige, de modo que su desestimación es conforme a Derecho.

Ciertamente , la jurisprudencia menor había admitido en algunos casos la intervención provocada admitiendo una retroactividad débil de dicha Ley respecto de preceptos procesales para justificar la admisión de dicha intervención provocada, pero es lo cierto que esta interpretación, que justifica la admisión, no comporta necesariamente que la denegación por no aplicar esa retroactividad configure una infracción procesal, tanto más cuanto dicha postura no ha sido acogida por el Tribunal Supremo. Así procede traer a colación la STS de 22.7.2009 que, en un supuesto análogo al que no ocupa, desestimó el recurso extraordinario de infracción procesa interpuesto por la demandada, a quien se denegó en la instancia la llamada al proceso de la dirección facultativa , precisamente por no ser aplicable al caso la L.O.E. Así dicha resolución argumenta:" El artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el juicio, aunque sujeta esta facultad a una reserva de ley, es decir, si la Ley Procesal Civil no facilita una norma aplicable ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil, que es el correspondiente en el supuesto del debate. Igualmente, nos encontramos en el caso específico contemplado por la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, donde, en el marco de responsabilidad por daños en el proceso de la edificación ( artículo 17 de esta Ley ), establece lo siguiente:(...). No obstante , la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en este caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor , y aquí la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de este Cuerpo Legal ".

Además, la referida STS añade, en un razonamiento también plenamente aplicable a este caso que "Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil, pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias , si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( S.T.S. de 13 de octubre de 1994, citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( STS de 22 de marzo de 1997, citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la ST.S. de 31 de marzo de 2005 ). Finalmente , el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas , sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una Resolución fundada en Derecho ( S.T.C. número 101/1987 , de 15 de junio )".

Así pues, no se ha incurrido en infracción procesal alguna. Y por otra parte , no se ha provocado indefensión alguna a la demandada, quien, en virtud del vínculo de solidaridad impropia, puede repetir y hacer valer sus Derechos frente a los restantes intervinientes en el proceso constructivo, ejercitando a tal fin todas las acciones que le amparan y que estime oportunas. Exclusión de indefensión que se refuerza teniendo en cuenta que, en lo que respecta a la responsabilidad frente al tercero adquirente de la obra, en poco afecta a la demandada, en tanto que promotora, el que no se haya procedido en este pleito a la individualización y distribución de responsabilidades entre todos los implicados , pues recordemos que es una doctrina jurisprudencial asentada que la constatación de la existencia de vicios ruinógenos comporta la responsabilidad, del promotor de la obra; así se ha declarado que sin perjuicio de la no intervención material en la ejecución de la obra de la promotora, su incorporación o inclusión entre los distintos agentes responsables al amparo de la onda sancionadora del art. 1591, debe prevalecer según reiterada jurisprudencia, que, en términos generales, afirma que incluso en el caso en que la intervención del promotor haya sido con posterioridad a la ejecución de dicha obra, debe también responder por los vicios ruinógenos de la misma, en especial , cuando se le pueda atribuir o una falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o bien a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, por otro lado en su calidad de promotor-vendedor también ha de ser responsable, ya que por tales defectos ha existido un evidente incumplimiento de sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, aparte de que en el caso de autos, no se trata de una simple mediadora sin ánimo de lucro, sino que, efectivamente, era una promotora impulsora de la construcción con Derecho a obtener el correspondiente beneficio industrial; en este sentido puede citarse , entre otras , la S.TS de 28-1-94 en la que ya se decía: "...En una función integradora del art. 1591 C.c ., la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor , que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal , beneficiario económico de todo el complejo jurídico-constructivo, etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591 fueron , según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a tercero; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas Sentencias 9-3-88 , 19-12-89, 8-10-90 -, 1-10-91 y 8- 6-92, por citar las más modernas; incluso ha dicho esta sala en S. 13-7-87, que la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 C.c . sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden"..."; así pues , la responsabilidad de la promotora debe mantenerse aun en los supuestos en que haya podido establecerse como causante de los vicios, individualizando la responsabilidad, a cualquiera de los intervinientes materiales en el proceso constructivo" (doctrina jurisprudencial que ha sido recogida y positivizada en el art. 17.3 de la LOE -insistimos, no aplicable al supuesto- al disponer que ".... En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción". En resumen, aunque se hubiera establecido en este proceso la "culpabilidad" de los agentes intervinientes en la construcción y se hubieran distribuido responsabilidades entre ellos, ello no hubiera comportado, como erróneamente sostiene la recurrente, una proporcional liberación de responsabilidad de la promotora frente a los actores.

En definitiva , no habiéndose incurrido en infracción procesal alguna y no habiéndose generado indefensión alguna a ninguna de las partes, no procede la nulidad interesada.

Limitándose el recurso de apelación a la cuestión examinada y no habiendo impugnado la recurrente la Sentencia dictada en ninguno de sus pronunciamientos, no cabe sino su confirmación.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de REFORMAS Y PROMOCIONES AJEDA S.L. contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 dictada en el procedimiento ordinario núm. 424/08 del juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Coloma de Gramenet, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- En Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha , por la Ilma. Sra. Magistrada ponente , celebrando audiencia pública. DOY FE.