Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 308/2010 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 6 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Rota. ROLLO DE APELACIÓN Nº. 308/2010.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 578/2008.

En la Ciudad de Cádiz a diez de febrero de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 578/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Nemesio , representado por la Procuradora Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y defendido por el Letrado Don ,José Rafael Caro Sánchez, siendo parte apelada la Comunidad de Propietarios del edificio de Avda. DIRECCION000 nº. NUM000 , " DIRECCION001 NUM001 Fase", de Rota, representada por su Presidente y éste, a su vez por el Procurador Don Manuel Zambrano García-Ráez y defendida por el Letrado Don Juan Ignacio Arauz de la Rosa.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 15 de abril de 2010 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Zambrano García Ráez, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 , " DIRECCION001 , NUM001 Fase" contra Don Nemesio y Doña Adriana , debo condenar y condeno a éstos a la retirada y demolición de las obras descritas en los números 1º y 2º del hecho cuarto de la demanda, efectuadas en la finca de su propiedad y zonas comunes adyacentes, sita en Avenida Alcalde Antonio García de Quirós número 1 bajo 1-A ( registral número 35.031 del Registro de la Propiedad de Rota ) hasta reponer el edificio al estado anterior a su realización y restituyendo las zonas comunes afectadas al destino previsto en su título, consistente, básicamente, en:

a)Cerramiento con balaustrada y puerta metálica en el portal de entrada a la finca de los demandados.

b)Cerramiento con muros de ladrillo alicatado y valla metálica y de brezo, así como con puertas metálicas individual y de garaje en la parte trasera de de dicha finca y zona de entrada peatonal al edificio.

Y a esta, pasar y consentir por cuanto sea menester a los fines anteriores, corriendo todo ello a cargo exclusivo de los demandados y, en particular, la realización de las tareas que se detallan en el informe pericial acompañado con la demanda.

No ha lugar a la condena de la reforma de los huecos de puerta y ventanas abiertos en la finca de los demandados.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de la parte demandada, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien formuló oposición e impugnación, dándose traslado a la contraria que dejó precluir el plazo. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Fue solicitada prueba por la apelada, que fue denegada, procediéndose al señalamiento para deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Fase Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la parte demandada en su recurso se dicte Sentencia revocatoria parcial de la de la instancia, al objeto de que se desestime en su integridad la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº. NUM000 , " DIRECCION001 NUM001 Fase ", de Rota, cuyos pedimentos se reflejan en el Fallo de la Sentencia.

Dicha parte apelada se opuso al recurso, con imposición de costas e impugnó la Resolución al objeto de que se acogiera la pretensión que le fue desestimada en la instancia, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Nemesio .- Al articular su recurso dicha parte mantiene que ha existido una errónea interpretación de los Estatutos de la Comunidad por parte de la Juzgadora de instancia, en concreto, de su artículo 4, habiéndose ceñido a su literalidad, no siendo cierto que haya vulnerado los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . A su juicio, el uso exclusivo que se otorga a los actores de la zona de paso impide a los demás el uso de dicha superficie. Consideran que las obras hechas no han modificado los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios menoscabando o alterando la seguridad del edificio, ni se han perjudicado derechos de otros propietarios, ni desarrollado actividades prohibidas.

De partida hemos de decir que la finca de los demandados aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de Rota con el nº. 35.031, con el siguiente tenor literal: " Inscripción 1ª.- Segregación y compra Urbana: Número doce. Local comercial número uno, en planta baja, del edificio que constituye la Cuarta Fase del Conjunto Residencial denominado El Naranjal, situado entre las Avenidas de la Diputación y Príncipes de España de la Villa de Rota, y actualmente marcado con el número uno de la Avenida Alcalde Antonio García de Quirós. Linda, mirado desde esta última Avenida: por la derecha, con zona de paso y portal de entrada, por la izquierda, con resto del local comercial del que se segrega, registral 22.970, por el fondo, con zona de paso y portal de entrada, y por el frente, con la Avenida Alcalde Antonio García de Quirós. Se compone de un salón con pilares, destinado a usos comerciales. Tiene una superficie construida de sesenta y nueve metros cuadrados. Anejos: Es anejo exclusivo de este local el uso exclusivo de las zonas de paso con el que linda por el frente y fondo, según se mira al mismo desde la Avenida Alcalde Antonio García de Quirós...".

El artículo 4 de los Estatutos dice :"Anejo: Será anejo exclusivo del local comercial, en planta baja, el uso exclusivo de las zonas de paso con que linde por la derecha, izquierda y frente, según se mira al mismo desde la Avenida de la Diputación, en cuyas zonas de paso podrán colocar mesas o veladores, quedando facultados sus propietarios para realizar las obras interiores y exteriores adecuadas para su utilización. Podrán instalar anuncios, incluso de tipo banderola, luminosos o no, así como toldos y marquesinas. Podrán además adaptar sus fachadas, abrir o cerrar huecos en las mismas siempre que las obras se realicen bajo la debida dirección técnica y siendo responsable de los perjuicios que puedan ocasionar con tales obras en el edificio o en sus elementos y servicios comunes".

La Juzgadora de instancia distingue, siguiendo a Doctrina y Jurisprudencia, entre elementos comunes por naturaleza y los que lo son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos, con conceptos que hacemos propios y damos por reproducidos. Existe, además, un margen de autorregulación de los comuneros plasmados en los Estatutos, los que, siempre que no se oponga a normas imperativas, podrán definir estatutariamente reglas de constitución y ejercicio de derechos y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones...Sostiene la Juzgadora que lo que atribuyen los Estatutos es el uso exclusivo de una "zona de paso", no de una terraza ni de de un patio.

Don Luis , Presidente de la Comunidad de Propietarios cuando empezaron las reclamaciones, manifestó que la hoy vivienda fue local, primero panadería y luego frutería-panadería, antes de iniciarse la obra para adaptar dicho local a vivienda, para lo que no se concedió autorización, resultando que, como era su caso, vivía fuera y tenía el piso para temporadas, lo que aprovechó el propietario para hacer la obra cuando había pocos vecinos. La parte demandada no contó con autorización de la Comunidad para efectuar el cambio de destino del inmueble, de local a vivienda, si bien no es esta cuestión que se someta a enjuiciamiento, pero que si resulta relevante a los efectos de que, por un lado, se solicitó en fechas cercanas a la realización de las obras diversa información para conocer si existía licencia de obra concedida por el Ayuntamiento y su alcance y, en segundo lugar, poner en relación e interpretar ese derecho de uso exclusivo de "zona de paso" que los Estatutos conceden a los propietarios con la realidad del cambio de destino del inmueble y con la apropiación hecha. En los propios Estatutos se hace mención e interpretación de esa "zona de paso" , elemento común, y de cómo debía ser utilizada por el titular del local, esto es, para ayudar y completar su negocio con la colocación en repetida zona de paso de mesas y veladores ( sin duda pensando en el destino hostelero del inmueble ), con posibilidades de instalar anuncios, incluso del tipo banderola, luminosos o no, así como toldos y marquesinas. Nada se dice sobre que el local se adaptara a vivienda y, en este caso, como debía usarse esa zona de paso. Compartimos con la Juzgadora de instancia que la naturaleza de uso exclusivo de la zona de paso no puede desvirtuar la naturaleza de ésta de como la consideran los Estatutos, más aún si como se desprende de éstos ese uso, en la forma que se explicitaba, hacía mantener el espacio como zona de paso. Efectivamente, como se dice en la Resolución que se combate, lo que se ha pretendido es tener el derecho de propiedad exclusivo y excluyente sobre la zona de paso con el cerramiento hecho, yéndose más allá del título constitutivo de la propiedad. La actuación realizada, sin consentimiento de la propiedad, suponen vulneración de lo establecido en los artículos 7 y 12 de la LPH .

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia pos sus propios y aceptados fundamentos, que hacemos propios.

TERCERO.- Impugnación de la Comunidad de Propietarios del edificio de DIRECCION000 NUM000 .- Pretende se atienda al punto 2º del suplico de su demanda que consiste en la reforma de los huecos de la puerta y ventanas abiertos en la finca de los demandados, en cuanto a su aspecto externo y materiales, hasta adecuarlos a la estética y configuración general del edificio. El fundamento, el artículo 1 de los Estatutos. En él se hace mención en la reserva "a favor de la entidad promotora o de cualquiera de los propietarios que resulten de los locales que integran el edificio, el derecho o facultad de realizar en ellas agrupaciones, segregaciones o divisiones, bien horizontal o verticalmente, sin necesidad de la autorización expresa de la Comunidad de propietarios, así como para asignar a las fincas resultantes las cuotas de participación que crean oportunas, siempre que las sumas de las divididas, segregadas y restos o agrupadas sea igual a la de las fincas resultantes las cuotas de participación que crean oportunas, siempre que la suma de las divididas, segregadas y restos o agrupadas, sea igual a la de las fincas de que procedan, sin que dichas operaciones afecten para nada a la estructura del edificio ni causen perjuicio material a las restantes fincas del inmueble. No obstante, la entidad promotora, o los propietarios que le sucedan en el dominio de las fincas, quedan facultados, sin necesidad de ulterior consentimiento comunitario, para dar acceso a las nuevas fincas formadas por el elemento común con que las mismas linden, haciendo el hueco necesario en la pared común que igualará con la entrada de la otra u otras fincas que tengan acceso por el mismo elemento en cuanto a forma, dimensiones, decoración y calidad de los materiales empleados".

En su Sentencia la Juzgadora de instancia sostiene que en la demanda se menciona de manera escueta que cuando se efectuó la apertura de huecos para transformar el local en vivienda, se había producido mediante materiales y formas que alteraban la configuración y estética general del edificio, no concretando qué materiales o formas habían producido la alteración ya que incluso en el informe pericial que acompañaba a la demanda no se mencionaban dichas obras, siendo prácticamente inexistente, añadiéndose que no se especificaba el aspecto externo que debían tener puerta y ventanas ni los materiales que debieron ser empleados, resultando que, a simple vista, las fotografías aportadas no evidenciaban demasiada discrepancia entre las ventanas del bajo y las de los pisos superiores, haciéndose incluso la salvedad que aunque las ventanas del bajo son de dimensiones algo menores que las inmediatas, también era menor la superficie sobre la que podían abrirse. Examinando la demanda y la pericial efectivamente la inconcreción es evidente, quedándonos las fotografías, que vienen a suplir la no admisión del reconocimiento judicial.

Ya hemos dicho que la Comunidad no se ha opuesto a la conversión del local en vivienda, y, estando a lo que se argumenta en la impugnación se dice por la Comunidad ahora , lo que resulta extemporáneo, que sí pueden concretarse las desigualdades, a saber: a) Todas las ventanas de los demandados han sido realzadas con unos zócalos de "ladrillo visto" de las que carece el resto del edificio, extremo que no cabe deducir con rotundidad al no haberse aportado fotografías, no solo de la totalidad del edificio sino también detalladas, siendo, de serlo, alteración imperceptible; también cabe decir otro tanto del zócalo de piedra en ventana que dicen rompen la de los demandados, ni las de la propia fachada. Referente al apartado b) sobre la puerta de entrada a la vivienda, rematada con un triángulo, si, como la propia parte impugnante admite la puerta de entrada general a las viviendas en las plantas superiores cuenta con dicho elemento, no cabe decir que desmerece o no es estético el que la de los demandados también la posea, resultando que, como cabe observar por las fotografías incorporadas, mayores discrepancias existen entre las restantes puertas de la planta baja, sin que el material "ladrillo visto" suponga un cambio o alteración digna de estimar porque no se aprecia en fotos.

Por ello, que la impugnación deba rechazarse.

CUARTO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la parte apelada impugnante las devengadas de su impugnación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Nemesio así como la impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 nº. NUM000 , " DIRECCION001 " NUM001 Fase, de Rota, contra la Sentencia dictada el 15 de abril de 2010 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción N º. Uno de Rota, en el procedimiento ordinario nº. 578/2008, CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la parte recurrente las costas causadas en la alzada, con pérdida del depósito constituido y a la apelada impugnante las devengadas por la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, de darse los requisitos, el previsto en el artículo 477.2.3 ª y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.