Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 435/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Puerto Real

Asunto núm 296/2009

Rollo de apelación núm 435/2011

S E N T E N C I A Nº 61/2012

En Cádiz a dos de febrero de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Constancio que ha comparecido en esta alzada representado por la procuradora Sra. Fernández Roche y defendida por la letrado Sra. Doña Noelia Martín Oñate y en el que es parte recurrida Laura que ha comparecido representada por la procuradora Sra. Marquina Romero y defendida por el letrado Sr. Illescas Frontado

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Puerto Real con fecha 3 de diciembre de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda principal y demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Iglesias Chaves y Dª Aurora Abadía Pérez en representación de D. Constancio y de Dª Laura , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados: estableciendo como pensión alimenticia a favor del hijo Gabriel del matrimonio y a cargo de D. Constancio en la cantidad equivalente al 30% de sus ingresos líquidos mensuales y para los hijos Marina y Rafael como pensión alimenticia y a cargo de D. Constancio la cantidad del 7,5% de sus ingresos líquidos mensuales, para cada uno de estos, subsistiendo igualmente el resto de pronunciamientos allí establecidos con la modificación señalada en la presente Sentencia, desestimando la pretensión de pensión compensatoria instada por la Procuradora Dª Aurora Abadía Pérez en representación de Dª. Laura .

Las indicadas cantidades deberán ser ingresadas por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente o de ahorro ya designada en anterior resolución, y que será revisable anualmente conforme a los índices que vienen acordados.

Todo ello sin hacer expresa mención a las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es palmario que el juicio se determina por la demanda y las posteriores modificaciones, rectificaciones o incluso ampliaciones que a tenor de la Ley de Enjuiciamiento Civil se pueden realizar mientras no precluya el periodo de alegaciones. También lo es que el artículo 752 de la Lec cuando señala que "los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento" no está autorizando a alterar la demanda y el petitum en ella contenido sino a poder traer al procedimiento cualquier hecho o prueba ya en primera ya en segunda instancia que tenga relación con los mismos pero sin que pueda darse la mutatio libelli que en definitiva interesa la parte apelante en su recurso, cuando pide el establecimiento de una pensión alimenticia para su hijo Gabriel en un importe de 200 euros y la extinción de la pensión de alimentos para sus hijos Marina y Andrés. Se contraría así la petición de modificación que se articulaba con la demanda formulada en su día en la que interesaba el establecimiento de una pensión de 200 euros vitalicia para Gabriel y de 200 euros para cada uno de los otros dos hijos hasta que tengan independencia económica. Este petitum fue ratificado en el acto de la vista, por lo que no puede, al no estar permitido, alterar el mismo a tenor de las circunstancias que se vayan poniendo de manifiesto en el procedimiento, como da a entender la letrada del apelante. Por ello, en relación con el hijo Gabriel, es evidente que la prueba ha puesto de manifiesto que percibe 252, 55 euros al mes y aparte la madre por dicho hijo, la cantidad de unos 500 euros, por lo que percibe en total 790 euros. Esta cantidad la percibe el hijo a través de su madre y tiene por causa su incapacidad o minusvalía. Por ello, no le falta razón a la apelante cuando señala que con el establecimiento a cargo de su padre de una pensión de 200 euros, tiene una cantidad más que suficiente para atendidas las circunstancias satisfacer sus necesidades, siendo indiferente, y en ello la Sala discrepa del letrado apelado, que la cantidad anterior de 790 euros la satisfaga el Estado. Percibe una cantidad en atención a su minusvalía y para sus atenciones y necesidades por lo que el progenitor no custodio habrá de colaborar en aquello que sea preciso para completar dicha ayuda. Por esa regla de tres no cabria tener nunca en cuenta las pensiones que satisface la seguridad social o las prestaciones por desempleo para el pago de los alimentos.

En relación a los dos hijos restantes, el hecho de la petición no alterada ni modificada al tiempo de la ratificación de la demanda en el acto del juicio verbal conlleva que con independencia de que no está acreditado tengan suficiente capacidad económica como para vivir con independencia y no necesitar la ayuda de su padre, lo cierto es que se pidió por el apelante la suma de doscientos euros y la misma ha de mantenerse por elemental correlación del fallo o congruencia con lo pedido, y sin perjuicio de que alteraciones en la fortuna de éstos o su acceso más o menos regular al ámbito laboral justifiquen en otro procedimiento, la petición de extinción, que desde luego no cabe admitir, por extemporánea y contradictoria con la demanda, cuya modificación no cabe en sede de recurso.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Constancio contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Puerto Real en el juicio de divorcio de referencia referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución excepción hecha de la pensión de alimentos que se establece en doscientos euros para cada uno de los tres hijos ( en total, 600 euros) en lugar del porcentaje fijado por la Juez a quo. Sin costas en esta alzada y devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./