Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 62/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00061/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 62/12

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 1 DE SORIA

Procedimiento de origen: ORDINARIO 113/11

SENTENCIA CIVIL Nº 61/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 113/2011, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandante: Romualdo , representado por el Procurador Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. Delgado Molinos.

Y como apelante y demandada: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Sra. González Lorenzo y asistida por el Letrado Sr. Gil Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 10 de marzo del 2011, se presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de los de Soria, Decano, por parte de la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Romualdo , en procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, formulada ante Seguros Catalana Occidente, siendo repartido al Juzgado de Primera Instancia 1 de los de esta ciudad, el cual dictó resolución en fecha de 29 de marzo del 2011, en el cual se acordó admitir a trámite la demanda y emplazar a la parte demandada.

SEGUNDO .- En fecha de 3 de mayo del 2011, tuvo lugar la contestación a la demanda, por parte de la compañía de seguros, dictándose resolución en fecha de 4 de mayo del 2011, fijando día y hora para la celebración del oportuno acto de audiencia previa, que tuvo lugar en fecha de 18 de octubre del 2011, compareciendo las partes y proponiéndose los correspondientes medios de prueba.

TERCERO .- En fecha de 22 de febrero del 2012, y tras varias suspensiones, tanto de la audiencia previa como del acto de juicio, tuvo lugar el correspondiente acto de la vista, compareciendo las partes y practicándose las oportunas pruebas, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO .- En fecha de 15 de marzo del 2012, se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente , en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: "estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Romualdo , condeno a la demandada Catalana Occidente Seguros y Reaseguros, al pago al actor de la cantidad de 14.169,29 euros, así como al pago al demandante de los intereses moratorios de dicha cantidad desde la fecha de producción del siniestro, devengados según se establece en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Sin expresa imposición de costas". Aclarada posteriormente en fecha de 23 de marzo del 2012, se estableció que la condena habría de ser de 8.325,92 euros.

QUINTO .- En fecha de 23 de marzo del 2012 se aclaró la sentencia dictada, interponiéndose recurso de Apelación, por la actora, en fecha de 29 de marzo del 2012, siendo objeto de oposición por la parte demandada, en fecha de 18 de abril del 2012. A su vez, la cía aseguradora interpuso recurso de Apelación en fecha de 24 de abril del 2012, no siendo objeto de oposición por la parte actora, y siendo enviada la causa a esta Sala para resolución de ambos recursos en fecha de 18 de mayo del 2012. En fecha de ese mismo día se dictó resolución en esta Sala designando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando ese mismo día para deliberación, votación y fallo, quedando desde entonces pendiente de resolución. Y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alzan las dos partes intervinientes a través de sendos recursos de Apelación. Analizaremos, en primer lugar, el recurso de Apelación formulado por la parte demandante.

El citado actor muestra su discrepancia con la sentencia a través de tres pronunciamientos concretos:

a). Entiende que debe ser satisfecha la cantidad reclamada por la pérdida del contrato de trabajo y su remuneración mensual. Con carácter subsidiario debe ser aplicado el factor de corrección del 10 %.

b). En segundo lugar, se le debe abonar la cantidad de 274,5 euros, por gastos de transporte y desplazamiento.

c). Se le debe abonar 436 euros, por gastos de fisioterapia.

Conviene recordar, con carácter previo, que el único motivo de Apelación de la parte demandada es el relativo a la fijación de intereses del artículo 20 de la LCS .

En definitiva, aquello que no es objeto de recurso ha sido admitido por el común de las partes. De tal modo, que el accidente vino provocado por el hecho de haberse salido el vehículo por un lado de la calzada debido a la somnolencia de su conductor, figurando como ocupante del vehículo el demandante. Y estando dicho vehículo en la entidad Catalana Occidente.

Existe constancia de alta de lesiones, emitido por el médico forense, y de fecha de 18 de julio del 2008, donde se hace constar que el mismo padecía ya una discopatía degenerativa, fijando como día de estabilización de las lesiones el de 19 de octubre de 2007. Habiéndole quedado como secuela una hernia discal sobre un estado previo de discopatía degenerativa, y que dicha hernia es susceptible de intervención quirúrgica si el cuadro sintomático se incrementa y no puede ser controlado mediante tratamiento conservador. Ha tardado en sanar de sus lesiones 175 días, impeditivos, y quedándole como secuela hernia discal C-5 y C-6, discopatía degenerativa previa. Valorándose en 6 puntos.

Sin fecha, fue emitido un certificado por parte de D. Juan Ramón , que posteriormente se ratificó en el acto de juicio, en el que se indicaba que "tras una entrevista personal con el actor, iba a formar parte de la empresa suya, debiendo firmar el contrato laboral el día 5 de mayo del 2007, por un periodo de 6 meses, y que pasado dicho plazo se le haría el contrato correspondiente. Fijando su categoría la de oficial primero con la especialidad de electricista, y señalando la remuneración que iba a percibir".

El accidente tuvo lugar en fecha de 28 de abril del 2007. Y tal como reconoció el citado D. Juan Ramón , el contrato no llegó a formalizarse debido a que el actor le llamó telefónicamente para indicarle que no podía firmar el contrato al haber tenido un accidente de circulación. Es decir, que si el contrato no se firmó no fue por la voluntad del empresario, que ante el estado físico en que se encontraba el actor decidió no contratarle, sino a iniciativa misma del actor, y habiendo renunciado a la firma del contrato antes de la fecha fijada para el inicio de su relación laboral. Nos encontraríamos ante un desistimiento voluntario del trabajador a la firma del contrato. Habiendo de advertir que como consecuencia del mismo, el actor no ha padecido situación de incapacidad permanente para el desempeño de actividad laboral, sino una mera situación de incapacidad temporal, cuya duración, como no podía ser de otro modo, era ignorada por el demandante al tiempo de renunciar a la firma del contrato. Lo que determina que el accidente no hubiera sido óbice, en principio, para la posible firma del contrato. Y en su caso, de no haberse firmado este, habría de serlo por la voluntad inequívoca del empresario en ese sentido, es decir, que por la situación física del trabajador no podía desempeñar la labor encomendada, pero nunca, por una voluntad clara y definida del demandante, de no querer aceptar la oferta de trabajo que le había sido ofrecida. Pues ninguna razón, en principio, habría para ello.

En cuanto se refiere a la indemnización por lucro cesante, conviene reseñar, como se indica la STS de 4 de febrero del 2005 , que la doctrina jurisprudencial exige, la prueba del mismo, excluyendo los "sueños de fortuna". Tal como se recogen en otras sentencias, como la de 5 de noviembre de 1998 , 2 de marzo del 2001 , y 28 de octubre del 2004 , "el lucro cesante, y como tal lo es la cantidad perdida por una pérdida de una oferta de trabajo, tiene una significación económica. Trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado. El lucro cesante, como el daño emergente, debe quedar probado. La dificultad que presenta el primero es que solo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así. No incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista o incluso el criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante, pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, lucro cesante, y la realidad de este, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituya la base de una pretensión".

Aplicando la doctrina expuesta, no hay más remedio que confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia impugnada, pues en modo alguno la parte actora ha probado ese nexo causal entre las lesiones derivadas de accidente (y que dio lugar tan solo a un periodo de IT), y el rechazo a una oferta de empleo, que, además, fue rechazada voluntaria y discrecionalmente por iniciativa del actor mismo, y sin que en dicha negativa a la contratación del actor, hubiera existido una declaración de voluntad alguna por parte del empresario. Puesto que el rechazo tuvo lugar a iniciativa telefónica del propio actor, tal como fue reconocido por D. Juan Ramón en el acto de juicio, con días de antelación a la fecha de 5 de mayo del 2007, fecha en la que eventualmente habría de producirse la firma del contrato.

No cabe tampoco la indemnización por factor de corrección invocada, con carácter subsidiario, por la representación procesal de la parte actora. Puesto que, como reconoce el propio recurrente, en la fecha donde tuvo lugar el accidente no desempeñaba actividad laboral alguna. Siendo de aplicación la doctrina contenida en resoluciones anteriores de esta misma Sala, y así en la de 7 de septiembre de 2007, recurso de Apelación 176/07, donde se indica que en materia de factores de corrección, hay que distinguir, según que sea aplicable el factor de corrección para lesiones permanentes, tal como figura en la tabla IV de la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, aplicable al caso de autos, o, por el contrario, resulte aplicable el contenido de la tabla V, cuando se trata de lesiones temporales. Como ocurre en el caso de autos, donde el proceso de lesión del actor dio lugar exclusivamente a un proceso temporal de días impeditivos, no constando lesiones permanentes. Añadiendo que el factor de corrección por perjuicios económicos, cuando se trata de lesiones permanentes, es de aplicación a cualquier víctima en edad laboral, aún cuando no justifique ingresos. Pero, del mismo modo, cuando se trata de factores de corrección por perjuicios económicos aplicables a los casos de la tabla V, (supuestos de incapacidad temporal, días impeditivos para el trabajo, sin lesiones permanentes), sólo dicho factor de corrección tendrá lugar y se aplicará cuando la víctima perciba ingresos de trabajo personal.

Lo que no es el caso de autos. Por lo que la resolución dictada por la Juez a quo, en este punto, es conforme a Derecho.

SEGUNDO .- En relación con los gastos de taxi, como señala la doctrina establecida en ocasiones anteriores de esta Sala, entre otras, sentencia de 19 de octubre de 2007, recurso 215/07 , es preciso valorar si la falta de pago de dichos gastos de taxi reclamados, vulneraría o no el derecho a la reparación íntegra de los perjuicios sufridos por la víctima de un accidente de circulación, en el que, además, no ha tenido culpa alguna en su desarrollo.

De tal modo, que es cuestión de analizar si el desplazamiento es caprichoso o arbitrario, o si obedece a una finalidad justificada, y aún en este caso, si se realiza en un medio de transporte razonable en el que a su coste se refiere o en caso contrario, se ha excedido notablemente de lo estricto y necesariamente razonable, y se incide en lo superfluo, ostentoso o sencillamente abusivo.

En el mismo sentido la Sentencia de esta misma Sala de fecha de 23 de octubre del 2000, recurso 148/00 , donde señala que en materia de gastos de taxis, es preciso analizar si las facturas presentadas se reputan habituales, lógicas y, por ello, admisibles en el contexto en que nos movemos.

El informe de alta es de fecha de 18 de julio del 2007, y estableciendo la fecha de estabilización de las lesiones el de 19 de octubre de 2007, reclamando una cantidad que no parece excesiva en vía de recurso, como es la de 274,5. Habiendo sido establecido en el informe de sanidad que el citado actor sigue padeciendo como secuela hernia discal, discopatía degenarativa previa. Y valorando las secuelas en 6 puntos. Es decir, aún a pesar de la existencia de esa discopatía degenerativa, es claro que en las secuelas influyó el accidente de circulación, porque en caso contrario, no habría razón alguna para establecer una puntuación, como secuelas derivadas del accidente, cosa que efectivamente llevó a cabo el médico forense, fijando dicha puntuación en 6 a efectos de indemnización.

Todos los gastos reclamados por taxis aparecen incorporados en los autos, folios 296 y ss, y aparecen firmados por D. Cristobal , o por su padre. Corresponden a gastos efectivamente satisfechos por el actor. Y todos ellos son desplazamientos al mismo lugar, esto es, a la calle Dr. Cerrada, lugar donde se encontraba la clínica de rehabilitación Prosalud. Justamente el lugar donde se efectuó la rehabilitación del actor, siendo dicha clínica un centro de fisioterapia. Justificándose las visitas del actor a través de los distintos certificados emitidos por dicha clínica.

Evidentemente, tanto si se trata de gastos anteriores a la fecha de estabilización de lesiones, como si fueron posteriores, no podemos compartir la tesis que dichos gastos fueran injustificados o que no tuvieran relación alguna con el accidente. Pues no debemos olvidar que si bien es cierto que las lesiones estaban estabilizadas en fecha de 19 de octubre de 2007, siguieron existiendo secuelas, en forma de hernia discal, C-5 y C-6, y que si bien existía una discopatía degenerativa en el demandante, dichas lesiones del mismo vinieron agravadas como consecuencia del accidente de circulación propiamente dicho. De tal manera que es perfectamente lógico que el actor siguiera asistiendo a sesiones de rehabilitación en la clínica de fisioterapia correspondiente.

De ser así, los gastos de taxis no podemos entender que fueran superfluos. Pues siempre el taxis se había dirigido exclusivamente a la clínica de fisioterapia y a ningún otro lugar distinto. Lo que viene a avalar que dicho desplazamiento tenía un único fin, alcanzar la definitiva sanidad del actor, para lo cual era exigible seguir realizando tratamiento de rehabilitación. Y desplazándose a la clínica donde la llevaba a cabo.

Por lo que debemos seguir la misma fundamentación jurídica de la sentencia de esta AP últimamente invocada, en el sentido que, nos encontramos realmente, y a tenor de lo razonado, con gastos propios y derivados del accidente, pues los distintos recibos están extendidos y girados a nombre del actor, figurando claramente la fecha del desplazamiento y el lugar a donde se dirigieron. El nombre y matrícula del vehículo, y fueron ratificados en el acto de juicio.

No parece lógico, en consecuencia, ni razonable, excluir el reintegro de dichos desplazamientos que esta Sala estima creíbles y no fruto de un afán de lucro personal.

El motivo debe ser estimado. Reconociéndose a la parte recurrente la cantidad de 274,5 euros, por gastos de transporte y desplazamiento.

En cuanto al último de los motivos de recurso, queda referido exclusivamente a reclamar el importe de 436 euros, por gastos de fisioterapia, exclusivamente por los obrantes en recibo de fecha de 25 de octubre de 2007.

Los mismos argumentos empleados con anterioridad para entender justificable la reclamación de los gastos de taxis, debe ser empleado en el presente para estimar, igualmente, la reclamación efectuada de 436 euros, que está perfectamente acreditada y probada en autos. Por el testigo Dª Andrea , ratificó el recibo del folio 320, donde consta un pago de 436 euros, por tratamiento de fisioterapia en fecha de 25 de octubre de 2007. Señalando en el acto de juicio que, efectivamente, dicho tratamiento había sido abonado por el demandante.

Es evidente que aún cuando dicho tratamiento tuvo lugar después de la fecha de estabilización de sus lesiones, aún no había sido dado de alta el actor por el médico forense, circunstancia que tuvo lugar mucho más tarde. En julio de 2008. Por lo que dicho gasto estaría perfectamente justificado como un medio que disponía el actor para recuperar su sanidad. Añadiendo, incluso, que después de la sanidad permanecieron secuelas derivadas del accidente, como antes hemos mencionado. Por lo que la reclamación de dicha cantidad, por un servicio de fisioterapia efectivamente realizado y pagado por el actor, incluso pocos días después de la fecha fijada de estabilización de lesiones, de 19 de octubre del 2007, solo por dicha razón, ya sería suficiente para dar lugar a la estimación de su reclamación. Pero siendo lo cierto que la sanidad definitiva del demandante se dilató hasta julio de 2008, parece lógico entender que la cantidad reclamada debe ser satisfecha por la compañía aseguradora. Debiendo tenderse a la recuperación de la sanidad de la víctima de un accidente de circulación, con el derecho al abono de los distintos gastos efectuados por él, por dicho motivo, máxime cuando no tuvo intervención ni culpa alguna en el accidente. Al ser mero ocupante de un vehículo conducido por otro.

Siendo esta la única cantidad reclamada por dicho concepto, también este motivo de recurso ha de ser estimado. A la cantidad fijada por la Juez a quo, de 8.325,92 euros (tras la aclaración de sentencia de fecha de 23 de marzo del 2012 ) se le deberán añadir las cantidades de 274,5 euros más otra de 436, tal como hemos venido señalando en este fundamento. Dando un total de 9.036,42 euros. Estimándose parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora. Y lógicamente y también, estimándose parcialmente la demanda. Ahora quedará por analizar la materia relativa a los intereses, objeto de recurso por la Compañía Aseguradora.

TERCERO .- La entidad demandada discrepa de la aplicación de intereses del artículo 20 de la LCS .

Como no puede ser de otro modo vamos a analizar la secuencia de hechos existente. Así el accidente tuvo lugar en fecha de 28 de abril del 2007. En fecha de 3 de agosto de 2007, consta escrito de la entidad demandada, donde figura aval de fecha de 23 de julio de 2007, de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, por importe de 5.483,37 euros, correspondientes a la indemnización por lesiones sufridas por el actor. Indicando que el Juzgado dicte resolución declarando la suficiencia de las cantidades avaladas y que se pongan a disposición del perjudicado. En la medida que nada se dijo al respecto por el órgano judicial, volvió a existir escrito de la cía aseguradora en fecha de 23 de septiembre de 2007, donde volvía a requerir al Juzgado la determinación de la suficiencia de dicha cantidad avalada y se procediera a poner a disposición de la parte actora la cantidad en cuestión.

Ante ello existió resolución del órgano judicial indicando que habrá de estarse a la espera del informe de alta del médico forense. En fecha de 11 de diciembre de 2007, otro perjudicado solicitó el pago de la indemnización, a través del aval, indicándose por la compañía aseguradora que efectivamente el aval era para pago de la indemnización, y que se entregase al mismo la cantidad. Lo que viene a acreditar que el aval entregado inicialmente para el actor, tenía ese mismo objeto, como, además, había sido solicitado su entrega y su pago por la compañía aseguradora al perjudicado, no habiendo obtenido respuesta alguna a dicha petición por el órgano judicial.

En fecha de 18 de julio de 2008, como ha sido relatado existe informe de sanidad del actor. Y se dicta resolución por parte del órgano judicial en fecha de 8 de septiembre de 2008, en que se determina la insuficiencia de la consignación, añadiendo en el fundamento de derecho quinto, que el escrito donde se acompañaba el aval era de 3 de agosto, y por tanto, fuera de los tres meses previstos en la ley desde la producción del siniestro, 28 de abril de 2007.

A continuación nuevo escrito de fecha de 26 de septiembre de 2008, por la cía demandada, en que acuerda acompañar aval por importe de 7.871,56 euros, añadiendo que esta cantidad se ponga a disposición de la parte actora. Volviendo a existir auto de 20 de octubre de 2008, declarando la insuficiencia de la consignación. Finalizando el proceso penal por auto de prescripción de fecha de 28 de julio del 2010. Y solicitándose por el representante de la compañía aseguradora la devolución de los avales, por importe de 5.483,17 euros, y de 7.871,56 euros respectivamente. Si bien, la cantidad de 5.483,17 euros, ya había sido entregada a la parte actora. Devolviéndose exclusivamente el aval de 7.871,56 euros. Puesto que la otra cantidad-5.483,17- constaba ya (folio 184), entregada a la actora en fecha de 11 de septiembre de 2008.

En fecha de 19 de noviembre del 2010, vuelve a existir ofrecimiento de pago dirigido a la parte actora, de la cantidad de 8.326,12 euros. Que añadida a la cantidad de 5.483,17 euros, ya satisfecha, daría un total de 13.809,29 euros, que es la cantidad que supuestamente entendía la compañía aseguradora que era la que correspondería al demandante. Siendo el burofax entregado en fecha de 20 de noviembre del 2011. Siendo la cantidad fijada por la Juez a quo en sentencia a favor del actor, la de 8.325,92 euros, y la cantidad definitivamente satisfecha a favor de la parte demandante, tal como ha sido determinado por sentencia de esta Sala, la de 9.036,42 euros. Descontando la cantidad ya entregada al actor que era de 5.483,17 euros. Es decir, que sumada esta cantidad a la ya satisfecha de 5.483,17 euros, el total perjuicio sería de 14.519,59 euros ligeramente superior a la ya consignada y pagada por la cía aseguradora.

Siendo estos datos fácticos no controvertidos procederemos a analizar la supuesta infracción en la aplicación de la ley cometida por la Juez a quo, y que constituye el motivo real del recurso.

Debemos partir del dato inequívoco que aún cuando se constituyó el aval dentro de los tres meses siguientes a la producción del siniestro, es claro, que la parte demandada no procedió a presentar escrito ante el Juzgado aportando el aval, e indicando que se procediera a dictar resolución entendiendo que la cuantía era suficiente, y que debería ser puesta a disposición del perjudicado, hasta más de tres meses después de producirse el siniestro. El hecho que el aval se hubiera constituido con anterioridad en nada afecta a los derechos del perjudicado, si la cantidad que aparece garantizada con el aval, no es puesta a disposición del perjudicado dentro de los tres meses siguientes al siniestro. Ni es puesto en conocimiento de la existencia del aval del órgano judicial dentro de dicho término.

Pero es más, efectivamente el día 19 de noviembre del 2010 se procedió al pago de una cantidad próxima a la definitivamente fijada, en concepto de indemnización, a favor del actor. Habiendo sido abonada anteriormente una parte de dicha cuantía, en concreto la de 5.483,47 euros, habiendo existido dos autos del órgano judicial declarando la insuficiencia de la cantidad consignada. En conclusión, la parte significativa del total de la indemnización a satisfacer por la entidad aseguradora, no fue satisfecha al actor hasta tres años y medio después de producirse el accidente, que tuvo lugar, y esta fecha es evidente, el día 28 de abril del 2007.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo del 2011, recurso 2033/07 , vino a señalar que tras la reforma llevada a cabo por la ley 30/95, de 8 de noviembre, de Supervisión de los Seguros Privados, se incorporó una disposición adicional, referente a la mora del asegurador que, si bien se remitía en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el artículo 20 de la LCS , reconocía también una serie de particularidades, fundamentalmente la posibilidad de que la compañía de seguros pudiera exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, especificando que, si no podía conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios objeto de indemnización, habría de ser el Juez el que decidiera sobre la suficiencia o insuficiencia de la cantidad consignada. Habiendo señalado el Alto Tribunal que la citada norma hace depender el beneficio de la exención del recargo del cumplimiento de la obligación de pago, o consignación en plazo (no la fecha de constitución del aval), en el término de los tres meses siguientes a la producción del siniestro, y, además, en el caso de los daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado tras la consignación, que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, siendo este pronunciamiento el que debe pedir la aseguradora. Faltando estos presupuestos, no cabe aplicar a la conducta desplegada por la compañía aseguradora los efectos impeditivos de la producción de mora que contempla la norma.

Efectivamente tras la entrada en vigor de la ley 21/07, se exige que la consignación liberatoria es la que se hace para pago, pero en cualquier caso, tanto antes de dicha ley como después, se exige que la consignación (no la fecha de constitución del aval), se efectúe en el término de tres meses a contar desde la fecha del siniestro, y no después. Y que si no es posible determinar el exacto alcance de las lesiones del perjudicado, se declare suficiente la cantidad consignada por el órgano judicial, para liberar a la entidad aseguradora del pago de los intereses del artículo 20 de la LCS . Ninguna de estas circunstancias ha tenido lugar en el presente caso. Donde, por dos veces, la cantidad consignada ha sido declarada insuficiente por resolución judicial.

Por lo que la petición efectuada, con carácter principal, en vía de recurso de Apelación formulado por la compañía aseguradora ha de ser desestimado, y de igual modo, la petición subsidiaria en el sentido que sean devengados intereses hasta la fecha a disposición del lesionado del primer aval. Por dos motivos, en primer lugar, porque dicho aval fue puesto fuera del plazo de tres meses y porque fue declarado insuficiente por resolución judicial. Por lo que carecería de función alguna liberatoria del pago de los intereses del artículo 20 de la LCS . Bien sea de eficacia liberatoria total o parcial.

El motivo de recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO .- En consecuencia, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas.

Habiendo sido estimado parcialmente el recurso de Apelación de la parte actora, no habrá lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas generadas por dicho recurso en esta alzada. Habiendo sido desestimado íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la compañía aseguradora, habrán de ser impuestas a la misma, las costas generadas por su recurso, en esta alzada.

Del mismo modo, aún siendo elevada la cuantía a indemnizar al actor en vía de recurso de apelación, no alcanza a cubrir el total reclamado en demanda. Por lo que la sentencia de primera Instancia ha de entenderse estimada parcialmente, por lo que no habrá lugar a una variación en cuanto al pronunciamiento de las costas establecido por la Juez a quo, y referidas a las generadas en primera Instancia.

En cuanto al depósito para recurrir, siendo estimado el recurso de Apelación parcialmente, en relación con la parte actora, de conformidad con lo prevenido en el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habrá de devolverse a la parte actora la cantidad ingresada. Y en relación con el depósito constituido para recurrir por la compañía aseguradora, siendo desestimado íntegramente el recurso de Apelación, habrá de decretarse su pérdida, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 antes referida.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Romualdo , y debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Lorenzo, en nombre y representación de la CIA DE SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Soria, de 15 de marzo del 2012 , en autos de juicio ordinario número 113/2011, aclarada en fecha de 23 de marzo del 2012, seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de condenar a la entidad aseguradora Catalana Occidente, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros a abonar a D. Romualdo , la cantidad de NUEVE MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (9.036,42 euros), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluyendo los pronunciamientos referidos a intereses moratorios y el referido a las costas de primera Instancia.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas, devengadas en esta alzada, como consecuencia del recurso de Apelación interpuesto por D. Romualdo . Devolviéndose a este último, una vez firme esta resolución, la cantidad ingresada como depósito para recurrir.

Imponiendo expresamente a la compañía de seguros Catalana Occidente, seguros y reaseguros, las costas generadas en esta alzada, por razón de su recurso de Apelación. Decretándose la pérdida del depósito ingresado por esta compañía para recurrir, al que se dará, una vez firme esta resolución, el destino legal que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.