Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 13/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00061/2012

Rollo Núm. .................... 13/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Talavera.-

J. Ordinario Núm............. 866/10.-

SENTENCIA NÚM. 61

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 13 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 866/10 , en el que han actuado, como apelantes D. Hernan , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Serranillos Reus y defendido por el Letrado Sr. Muro Benayas; D. Pascual , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Serranillos Reus y defendido por el Letrado Sr. Muro Benayas; y D. Jose Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Serranillos Reus y defendido por el Letrado Muro Benayas; y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 TALAVERA DE LA REINA, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. Galán García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 20 de junio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez-Serranillos Reus, en nombre y representación de D. Hernan , Dª Adriana , D. Pascual Y D. Jose Pablo , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , y en su virtud, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Hernan , D. Pascual Y D. Jose Pablo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa de Hernan , Pascual , Adriana y Jose Pablo se interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha veinte de junio dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los Talavera por la que desestimaba la demanda interpuesta por los recurrentes con la pretensión de que se declarase la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Talavera de la Reina.

En relación con el primero de los motivos de recurso, que denuncia un error en la valoración de la prueba porque se ha indicado en la sentencia que el proyecto de ejecución no hace imposible ni dificultoso el uso de los elementos comunes, se ha de indicar que se trata de una cuestión nueva porque las razones por las que fueron recurridos los acuerdos, es por ser nulos al no contar con las mayorías suficientes, folio siete de la demanda cuando señala que se trata de acuerdos nulos por infracción del art. 12, sin que para se mencione el art. 11,4 como base de la pretensión y de forma subsidiaria se invocaba el art. 17,1 en relación con el art. 11,2 con el fin de que los actores fueran excluidos del pago de los gastos de instalación y mantenimiento.

Acerca de las cuestiones nuevas esta Sala ha indicado ya en la 189/2011 de 27 "no está de más recordar que acerca de la invocación en segunda instancia cuestiones no debatidas en la primera hemos dicho entre otras en la sentencia 30/2010 de 11 de mayo "la STS de 30 octubre 2008 , con cita de la de 18 mayo 2006 , que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )."

Por lo tanto el motivo no puede sino ser rechazado de plano.-

SEGUNDO: En cualquier caso un acuerdo que decida la instalación de un ascensor cuando se hace con la finalidad de superar barreras arquitectónicas no precisa sino de la mayoría de los votos, no de tres quintos como considera la parte recurrente, porque así lo establece el párrafo tercero del apartado primero del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal fijando también dicho apartado, en el párrafo siguiente, como hacer el cómputo de votos favorables. Y por su parte el art. 10 de la misma establece, a sus efectos, quienes han de ser consideradas personas respecto de las cuales la colocación de un determinado servicio, en este caso el ascensor, se ha de considerar como superación de barreras y entre ellas incluye a las personas mayores de setenta años.

Es decir, si existen personas con discapacidad o mayores de setenta años y, como es el caso presente, la comunidad decide la instalación de un ascensor el acuerdo puede ser adoptado con la mayoría de propietarios que a su vez representan a la mayoría de cuotas y para alcanzar la mayoría se han de tener en cuenta no solo los votos favorables emitidos en la junta sino también la de todos aquellos propietarios que no asistiendo no han manifestado su oposición dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el acuerdo les ha sido notificado.

El régimen de mayorías validas para al adopción de acuerdos se ha visto modificado desde la regulación original con la finalidad de hacer más práctica la adopción de acuerdos y en este sentido ha partido de que a los efectos de formar las mayorías necesarias se puede dar un voto a favor o en contra pero en tanto que el primero puede ser expreso o tácito el segundo solo puede ser expreso. Y es por ello por lo que el art. 17,1 estima que aquel propietario que no asiste a la junta pero tampoco manifiesta su oposición dentro del plazo de treinta días marcado por el art. 9, ha de ser tenido como conforme a los efectos de cómputo de su voto; dicho de otro modo, sin perjuicio de otros derechos que se tengan, que no se ven mermados por la forma de cómputo de las mayorías, en la adopción de acuerdo solo caben votos a favor, expresos o presuntos, o en contra. Así lo establece la sentencia 930/2008 de 16 de diciembre "En la nueva redacción la no-manifestación de conformidad únicamente produce sus efectos, a tenor de la previsión expresa de la Ley, en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido. Confirma esta interpretación el último apartado del número 1.º del artículo 17 LPH , pues en él, con respecto a los acuerdos para los cuales se exige mayoría cualificada o a los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas, a los que se refiere la atribución a la no-disconformidad de los efectos propios del voto favorable, se establece que «[l]os acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.». Con ello se precisa que el efecto que se atribuye a la no-manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, al igual que sucede con los adoptados por mayoría conforme a los siguientes apartados"

En relación con el acuerdo de trece de abril el propio recurso reconoce, que a favor, asistiendo a la junta, votaron tres propietarios, que se adhirió Cajasol la propietaria del local comercial y que otra propietario, la Sra. María Dolores no se ha opuesto y tampoco lo ha hecho, incluso, envió una comunicación dando su voto, Caja Castilla la Mancha. Resulta por tanto evidente que la acuerdo fue aprobado por mayoría suficiente ya se trate de mayoría o de mayoría cualificada puesto que son seis votos favorables y desde luego que cumplen de forma sobrada con la mayoría de cuotas.

Y lo mismo se puede decir del acuerdo de veintiuno de abril. En este caso que no se precisa la mayoría cualificada es más claro puesto que se trata de un acuerdo que tiene como fin la aprobación del proyecto de instalación del ascensor, con lo cual es un acuerdo de ejecución del que válidamente se había ya acordado y según resulta del acta votos a favor del acuerdo votaron tres propietarios y en contra otros tres pero, de acuerdo con lo establecido en el párrafo cuarto del apartado 1 del art. 17 de nuevo se han de computar para la formación de la mayoría aquellos votos de propietarios que no se opongan, y de nuevo aun cuando no se tenga como emitido a favor el de Caja Castilla la Mancha desde luego no puede ser computado en contra porque no se ha manifestado en tal sentido.

En definitiva se trata de un acuerdo válido por lo que tampoco puede prosperar la petición de declaración de su nulidad.-

Y como consecuencia ineludible de lo dicho es que tampoco puede prosperar la petición que con carácter subsidiario se formula, acerca de la exención de la contribución de los apelantes a los gastos de instalación, y ello porque el art. 11 de la L.P.H . en su apartado tercero establece que si se trata de la realización de obras cuya finalidad es la suprensión de las barreras arquitectónicas, en los términos del art. 17, aun cuando el coste, para cada propietario, excede de tres cuotas, los mismos vienen obligados a contribuir en la forma en que se establezca en los estatutos o en el título constitutivo de la comunidad.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Hernan , D. Pascual Y D. Jose Pablo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA­ MOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 20 de junio de 2011, en el procedimiento núm. 866/10 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-