Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1158/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001158/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 61-12

Ilmos. Sres./as

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

don CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a treinta de enero de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000059/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante/APELADO, Rosalia representado por el Procurador D./Dª ANA PERIS DE ELENA y defendido por el Letrado ALBERTO MIGUEL PRIMO LLACER y de otra como demandado/APELANTE, Faustino , representada por el Procurador D MARIA ELENA RAMIREZ MARTINEZ y defendido por el Letrado D/Dª ANA ISABEL BLANQUER SERNA. Siendo parte el M. Fiscal

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 14-7-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dª. Ana Peris De Elena en nombre y representación de Dª. Rosalia contra D. Faustino debo acordar las siguientes medidas:

1º.- La hija menor de edad, Flor , quedará en compañía y bajo la custodia de la madre ,Dª. Rosalia , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

2º.- Se establece para el progenitor que no convive habitualmente con su hija menor, un régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de la tutela.

3º.- En concepto de pensión alimenticia, D. Faustino abonará a Dª. Rosalia la cantidad de 75 euros mensuales por la hija menor por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que se generen a la hija.

4º.-Se atribuye el uso de la vivienda que fue domicilio familiar a D. Faustino .

5º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30-1-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Faustino se impugna la sentencia de instancia. Tras alegar vicio de incongruencia por falta de motivación de la misma, concreta los pronunciamientos impugnados en cuanto a la pensión alimenticia que ha sido fijada a su cargo, por importe de 75 euros, a favor de la pequeña Flor , nacida el 2 de junio de 2010, y en cuanto a la custodia de ésta que ha sido atribuida a su madre.

SEGUNDO.- Se alega vicio de incongruencia cuando no concurre en el caso. Sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada del Tribunal Supremo, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 : es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Lo que en realidad está denunciándose es la falta de motivación de la sentencia que conculca el derecho a la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto no puede argumentarse contra las razones decisorias del Juzgado en el recurso. Sin embargo, en el presente caso la motivación de la sentencia si bien ciertamente es concisa, ha posibilitado el recurso de apelación y la revisión que de las actuaciones permite al tribunal el recurso de apelación, colmaran esa exigencia material de justificar las medidas.

TERCERO .- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas, y en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, de protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de su custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en cuanto a la elección de la custodia materna a la Sala no le cabe duda que es la opción que mayor protege el interés del menor. En efecto, desde su nacimiento ha estado en compañía de su madre, de ella consta informe en autos, mientras que del recurrente no consta informe favorable alguna. Es más, por el contrario, constan denuncias varias , recogidas en su propio recurso que ponen de manifiesto su conducta, así como el propio incidente ocurrido en los juzgados recientemente , lo que hace a la Sala que su alternativa de custodia no sea considerada idónea para ostentar los cuidados y atenciones personales que la guarda de los hijos exige.

La petición de que esa custodia sea compartida no puede considerarse seriamente por la Sala en la medida en que el recurrente vive en Albacete y en Valencia su hija. El tener en su compañía la hija para evitar el abono de una pensión alimenticia, ejerciendo el derecho de opción que alega, es inaceptable por ser inaplicable a los casos de ruptura familiar con hijos menores de edad.

La impugnación de las visitas tampoco puede compartirse siendo una garantía para su cumplimiento el que tengan lugar a través del Punto de encuentro más próximo al domilicio del menor, que es el beneficiario de la visita. Siendo improcedente el que sea éste y no el progenitor el que deba viajar a Albacete para ver a su padre.

Finalmente, no se conoce cuantía menor a la establecida en que apenas cubre el mínimo vital exigible a todo progenitor por el hecho de haber tenido sus hijos, debiendo tener en cuenta que a los padres les es exigible el deber máximo de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

CUARTO.- Ello no obstante la desestimación del recurso no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.