Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 712/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0003794

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 712/2011- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000669/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA

Apelante: Dª. María Antonieta .

Procurador: D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES.

Letrado: D. FRANCISCO REAL CUENCA

Apelado: C. DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " SITA EN C/ DIRECCION001 Nº NUM000 - NUM001 DE GILET

Procurador: Dª DOLORES JORDA ALBIÑANA

Letrado: D. EDUARDO AGUSTIN PEREZ MIRALLES

Apelado: TREBEDE PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L

Procurador: D. EMILIO SANZ OSSET

Letrado: D. VICENTE BALOTO RICOS

Apelado: D. Augusto .

Procurador: Dª CELIA SIN SANCHEZ.

Letrado: D. JOSE LUIS MARTINEZ GALVAN

SENTENCIA Nº 61/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a diez de Febrero de dos mil doce .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 000669/2009, promovidos por C. DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " SITA EN C/ DIRECCION001 Nº NUM000 - NUM001 DE GILET contra TREBEDE PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., D. Augusto , Dª. María Antonieta sobre "responsabilidad decenal por vicios en la construcción art. 1591 del C.Civil ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. María Antonieta , representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y asistido del Letrado D. FRANCISCO REAL CUENCA contra C. DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " SITA EN C/ DIRECCION001 Nº NUM000 - NUM001 DE GILET, TREBEDE PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. y D. Augusto , representados por los Procuradores Dña. DOLORES JORDA ALBIÑANA, D. EMILIO SANZ OSSET y Dª CELIA SIN SANCHEZ, y asistidos de los Letrados D. EDUARDO AGUSTIN PEREZ MIRALLES, D. VICENTE BALOTO RICOS, y D. JOSE LUIS MARTINEZ GALVAÑ, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, en fecha 28-03-11 en el Juicio Ordinario - 000669/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: "Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE LA EDIFICACIÓN SITA EN DIRECCION001 , NÚM. NUM000 - NUM001 , DE GILET, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Mª Dolores Jordá Albiñana, contra TREBEDE PROYECTOS INMOBILIARIOS, representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Emilio Sanz Osset, contra DON Augusto , representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Celia Sin Sánchez, y contra DOÑA María Antonieta , representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Francisco Real Marques, debo: 1) condenar y condeno a la demandada Trebede Proyectos Inmobiliarios a que indemnice a la demandante en la cantidad de 58.048'96 euros, y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto. 2) condenar y condeno al demandado Augusto a que indemnice a la demandante en la cantidad de 8.288'64 euros, y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto. Hasta esta cantidad el Sr. Augusto responde solidariamente con la promotora Trebede. 3) condenar y condeno a la demandada María Antonieta a que indemnice a la demandante en la cantidad de 49.760 euros, y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto. Hasta esta cantidad la Sra. María Antonieta responde solidariamente con la promotora Trebede. 4) sin hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. María Antonieta , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de C. DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " SITA EN C/ DIRECCION001 Nº NUM000 - NUM001 DE GILET, TREBEDE PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. y D. Augusto . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 24 de Enero de 2012.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inicio por la demanda ante la existencia de vicios y deficiencias constructivas que adolecen las edificaciones unifamiliares adosadas, que constan de 20 viviendas unifamiliares dispuesta en tres hileras y que constituyen un complejo de edificación recayente a las calles Sueca y Vinalesa accesos 1,2 y 3 denominada Altos del Gilet, en reclamación del pago del coste de reparación y subsidiariamente a la reparación de esos defectos constructivos. Habiéndose dictado Sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda determinando la concreta responsabilidad de cada uno de los demandados en función de su intervención en tanto que agentes constructivos en la ejecución de la obra. Ante esta resolución se formulo recurso de apelación por la representación de doña María Antonieta contra los pronunciamientos condenatorios por las deficiencias de las cubiertas y por la del banco de la cocina de la vivienda de la puerta nº NUM002 . Y por auto de 31 de mayo de 2011 fue declarado desierto el recuro de apelación preparado por don Augusto .

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso bajo el epígrafe "relativo a la condena por las cubiertas", la recurrente alegó en síntesis: La patología denunciada según el perito de la actora consiste en la existencia de piezas de pavimento fracturadas, otras levantadas en algunos puntos y restos de agua encharcada, existiendo algunas piezas no adheridas a la base y parcialmente levantadas, ya de esta descripción de la causa que realiza ese perito podemos observar que estamos ante un defecto de ejecución material puro y duro cuya responsabilidad se debe circunscribir exclusivamente al ejecutor material de las obras, el perito de los aparejadores el arquitecto don Elias ya especificó, en la página 28 de su informe, que se tratan de defectos de ejecución del pavimento de gres, ya fuera por falta de cuidado en el extendido del mortero o en el rejuntado o problemas en la dosificación del cemento utilizado, así como insuficiente maceado y falta de humectación previa de las baldosas, todas estas causas obedecen a la omisión de las más elementales practicas constructivas por el ejecutor material de las obras, no pudiendo hacerse garante al arquitecto técnico, pues pretender extender la responsabilidad a la Arquitecta Técnico por estas malas constructivas absolutamente habituales y sencillas, seria tanto como objetivizar su responsabilidad, de la misma forma, los peritos fueron absolutamente rotundos en el acto de la vista, a preguntas de esta representación y de otras demandadas cuando manifestaron que el defecto obedece en todo caso a un defecto de ejecución material imputable a los operarios que forman parte de la construcción, esto es al ejecutor material de las obras, la Sentencia no justifica ni siquiera describe en que ha consistido a acción u omisión negligente del Aparejador que pueda fundamentar su condena en una patología como la que nos ocupa, de hecho en el procedimiento existe documentación y prueba suficiente para poder deducir que a actuación de la Arquitecto Técnico ha sido absolutamente diligente, haciendo visitas asiduas a a obra, y cumplimentando toda la documentación técnica necesaria para su correcta ejecución, así debemos destacar que en el propio libro de ordenes se hace referencia específica a la ejecución de las cubiertas, prueba de ello es el reflejo de sus visitas en aquél que se acompañó como documento n° 2 de la contestación a la demanda de esta representación, a además debemos destacar que sobre la cubierta se realizó la prueba de estanqueidad correspondiente tal y como se acredita en la hoja n° 20 del Libro de Control de Calidad aportado como documento n° 3 de nuestra contestación a la demanda, es copiosa la Jurisprudencia que absuelve a los Arquitectos Técnicos cuando la patología obedece a la omisión de una práctica constructiva habitual y sencilla que no presenta ninguna complicación técnica basándose en que la constructora no puede ser o alegar ser neófita en las tareas que consistan en llevar a cabo una práctica constructiva habitual y sencilla dada la condición de empresa profesional en el ramo de la construcción, la patología denunciada en las cubiertas se circunscribe sólo y exclusivamente al pavimento, efectivamente, el perito de la parte actora propone el levantado de la totalidad del pavimento en las terrazas, cuando en absoluto es necesario el levantado total del pavimento sino que bastaría con la reparación de las baldosas donde realmente hayan aparecido las deficiencias, de la misma forma los peritos, Sr. Mauricio y Sr. Elias , reiteraron en el acto de la vista su propuesta de intervención, que se circunscribiría exclusivamente a aquellas zonas de a cubierta realmente afectadas y no al levantado de la totalidad del pavimento, se llega a una solución maximalista y absolutamente desproporcionada en relación a la propia descripción de las deficiencias que realiza la parte actora, entendemos que en todo caso la indemnización deberla obedecer a la propuesta de intervención que proponen los peritos Sres. Mauricio e Elias indistintamente, al margen de lo anterior, los peritos de la parte actora tampoco supieron justificar en el acto de la vista a cuantas viviendas hablan accedido realmente.

TERCERO.-

El Juez a quo determinó respecto a la deficiencia, objeto del recurso, resumida en el fundamento anterior, la responsabilidad de la demandada en su condición de arquitecta técnica en base a que en los hecho probados lo calificó de deficiente ejecución por faltar las juntas de dilatación y en el fundamento de derecho cuarto examinó la concreta fundamentación jurídica para la declarar la responsabilidad de la arquitecta técnica. Partiendo de estos antecedentes y teniendo en consideración las periciales observamos que:

a.- Doña María Milagros y don Juan Manuel (folio 64 a 136), explicaron que: el desperfecto está en 10 de las 20 viviendas unifamiliares, calificando esta patología de generalizada, consistiendo en que las piezas del pavimento están fracturadas, levantadas en algunos puntos y con restos de manchas de agua encharcada, además se comprueba que hay piezas parcialmente levantadas; esta deficiencia se han producido: al realizarse con una junta mínima incluso sin existir junta, colocando las piezas al hueso en algunos casos, causa que no se puedan producir las dilaciones térmicas entre piezas cerámicas, esto provoca que las piezas choquen entre sí, produciendo fisuras en las piezas o según el caso movimiento saliendo del plano original de la pendiente.

b.- Don Elias (folio 410 a 457) explicó que: el defecto se circunscriben a la ejecución del pavimento de gres de la cubierta, por falta de cuidado al extender el mortero, problemas de dosificación del mortero, insuficiente maceado y no respetar las juntas de dilatación perimetral.

c.- El perito don Mauricio ( folios 461 a 484) indicó que: el hecho de que aparezcan piezas del pavimento rotas, puede ser debido a una acción violenta accidentados (golpe), a una deficiencia puntual del material, de la colocación o a un uso inadecuado de las azoteas, a la falta de las necesarias operaciones de conservación y mantenimiento o a la concurrencia de todas estas circunstancias, por demás la poca pendiente determina el encharcamiento aunque él mismo no ha producido goteras ni filtraciones.

d.- En el informe de don Íñigo y don Romeo y don Victor Manuel (folio 561 a 573), no hicieron indicación específica sobre sobre esa deficiencia sino que únicamente criticaron el hecho de que el informe los arquitectos de la actora que la calificaron de generalizadas cuando únicamente habían examinado 10 cubiertas, debiendo como mínimo haberse examinado 12.

En base a las anteriores periciales, valoradas conforme a las reglas de la sana critica del articulo 348 de la LEC , se concluye al igual que el Juez a quo, que nos encontramos ante un defecto de ejecución generalizado, por tanto su incardinación en el artículo 13 de la LOE , ya que "la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado...", y teniendo cuenta, para esa conclusión, la obligación que impone a la arquitecta técnica en cuanto director de la ejecución sobre el control de esa ejecución para que se realice de acuerdo con los previsiones del proyecto y conforme las reglas de la "lex artis", ( s. TS de 2 de abril de 2003 ), se declara la responsabilidad de aquella por estas deficiencias constructivas ( artículo 17 de la LOE ). Constatada su responsabilidad ya que estamos ante una patología generalizada y no de un defecto puntual, acaecido no por una mala ejecución en una zona muy concreta sino por una mala ejecución general, que según varios peritos han señalado, va mas allá de las deficientes dosificaciones del mortero u otras concretas maniobras para la correcta colocación (maceado) de las baldosas, ha influido la falta de junta de dilatación, y por tanto en el ámbito de la correcta realización de las actividades constructivas en las que necesariamente intervino la arquitecta, en las funciones encomendadas en la ejecución de la obra ( ss. TS de 12 de noviembre de 1992 y 2 de diciembre de 1994 ), siendo responsable por fallos ocurridos por defectos de calidad del material o de aparejo y montaje de aquellos; por consecuencia no procede prosperar el recurso, y sin que esta conclusión quede modificada por el formal cumplimiento de sus obligaciones de control y dirección por la acreditación que acudía a la obra de manera asidua, si esa labor no concluyó en la correcta ejecución material de la misma. Y en cuanto a la cuantía de la reparación entiende la Sala que es adecuado acudir a la previsión sostenida por el Juez a quo, en la medida que en el informe pericial de los actores se cuantificó de manera correcta el importe de la reparación, máxime cuando no estamos hablando de una deficiencia puntual sino generalizada, en la que debe repararse su causa a fin de evitar que se reproduzca en un futuro lo que ocurriría si únicamente se incide cambiando las piezas deterioradas y no en las causas de esos defectos.

CUARTO.-

En el segundo motivo del recurso bajo el epígrafe "respecto a la condena de nuestra representada a la indemnización por las deficiencia en el banco de la cocina de la vivienda tres" el recurrente alegó en síntesis: se solicitó indemnización por un defecto de acabado o terminación, tal y como se deduce de la propia descripción de la deficiencia en el informe de la actora, que nos habla de un defecto de fabricación en el mástil sobre el que se apoya la pieza de mármol de uno de los lavabos de la cocina, habiendo producido una pequeña fisuración en el mármol, el hecho constatado de la puntualidad del defecto, y la propia naturaleza del mismo que afecta en todo caso a un elemento de terminación y acabado, hacen que sea absolutamente inviable desde el punto de vista jurídico la condena a la arquitecto técnico por mera aplicación del artículo 17.1.8 párrafo segundo de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues cuando se trata de defectos que afectan a elementos de terminación y acabado solamente prescribe la responsabilidad del ejecutor material de las obras esto es, del Constructor y además durante un periodo de tiempo de un año, el análisis de este articulo deducimos con toda claridad que no es posible, ya desde un punto de vista jurídico condenar a la dirección facultativa y en concreto a los arquitectos técnico por defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación y acabado de los que solamente pueden responder el ejecutor material de las obras.

QUINTO.-

El Juez a quo determinó respecto a la deficiencia, objeto del recurso y resumida en el fundamento anterior, la responsabilidad de la demandada en su condición de arquitecta técnica en base a que en los hecho probados lo calificó de deficiente ejecución y en el fundamento de derecho cuarto examinó la concreta fundamentación jurídica para la declarar la responsabilidad de la arquitecta técnica. Partiendo de estos antecedentes y teniendo en consideración que conforme a las periciales:

a.- Doña María Milagros y don Juan Manuel (folio 64 a 136), explicaron que el desperfecto en el banco del cocina de la puerta nº NUM002 , con rotura del mármol, era debido a que: el extremo del mástil ha sufrido un descenso de 1 cm. produciéndose por la diferencia de altura la fisura del mármol.

b.- Don Elias (folio 410 a 457) explicó que; la rotura de la bancada se ha producido por un incorrecto montaje de la zapata que sujeta el extremo volado de esta bancada.

c.- El perito don Mauricio (folios 461 y ss), indicó que: era un hecho puntual pero no emitió informe alguno al no haberlo podido examinar

d.- En el informe de don Íñigo y don Romeo y don Victor Manuel (folio 561 a 573), indicaron que: no se puede averiguar si es un defecto de insuficiente mantenimiento o de mala utilización, ya que el apoyo del mástil es telescopio por lo que su altura es regulable.

En base a las anteriores apreciaciones periciales, se concluye al igual que el Juez a quo en que nos encontramos ante un defecto de ejecución, pues no se coloco el mástil de manera adecuada, produciendo por la diferente altura de los extremos de la bancada su fisuración. Por demás, aunque uno de los peritos ha remitido los mismos a defectos de mantenimiento, esta calificación esta poca sustentada en la medida que no ha indicado en que consistía aquél, dada la naturaleza del elementos material, mástil, sobre el que nos estamos refiriendo y la claridad de la causa de la fisuración del mármol, por lo que su apreciación no debe ser tenida en consideración. En lo que la Sala no comparte con el Juez a quo es que aquél defecto pueda incardinarse dentro de la responsabilidad de la Arquitecta Técnica dado su carácter puntual, únicamente ha ocurrido en una vivienda ( artículo 17 de la LOE ). Así el articulo 13 de la LOE , al regular la responsabilidad de este agente de la construcción, lo delimita en la obligación en la dirección de la ejecución de la obra, cuidando de su realización y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto y las reglas de la buena construcción, inspeccionando materiales, dosificaciones y mezcla necesarios para la buena construcción, recordando las obligaciones impuestas por el Decreto 265/1971, de 19 febrero que le encomienda la dirección de la ejecución material de la obra, pero ella no le hace responsable de todos los defectos de la ejecución si estos son puntuales y por tanto no tienen carácter generalizado. Ya que, no puede pretenderse que dicho control alcance a todos los trabajos, pues la obligación de esta agente de la construcción se delimita con dos notas, por un lado vigilar que la ejecución de la obra se ajuste al proyecto y por otro que se cumplan los requisitos de la "Lex artis" ( ss. TS de 5 octubre 1990 y de 29 octubre 2003 ), pues en tanto que ayudantes técnicos de la obra aunque deben cuidar del cumplimiento correcto las ejecuciones materiales, el defecto en el mástil debe entenderse única y exclusivamente del constructor que es quien colocó el mismo deficientemente.

SEXTO.-

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Real Marques en nombre y representación de doña María Antonieta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia, el 28 de marzo de 2011 , en el Juicio Ordinario seguido con el numero 669/2009.

SEGUNDO.-

Revocar parcialmente dicha resolución, en lo necesario, en el sentido de reducir la cuantía a la que se condenó a doña María Antonieta en el pronunciamiento tercero del fallo a la suma de cuarenta y ocho mil doscientas cincuenta y cinco euros con cincuenta y dos céntimos (48.255,52 €), manteniendo el resto de los pronunciamientos del mismo.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.