Sentencia Civil Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 62/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00061/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2012

SENTENCIA Nº 61/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Angel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Maria Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos juicio Modificación de medidas familiaseguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma bajo el nº 268/2011, Rollo de Sala nº 62/2012, entre partes, de una como demandado-apelante Don Carlos Alberto , representado por el Procurador Sra. Arbona Niell, y de otra, como demandante-apelada doña Violeta , representada por el Procurador Sra. Montané Ponce, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Arco López y Sra. Fernández Garau. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 19-10-2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Violeta contra Don Carlos Alberto , acuerdo la modificación de las medidas complementarias adoptadas en la sentencia número 78/2009 dictada por este Juzgado el día 13 de marzo de 2009 en los autos de divorcio contencioso número 998/2008, en los siguientes extremos:

1º) Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Laura a la demandante Sra. Violeta a partir del día 1 de noviembre de 2011, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º) El Sr. Carlos Alberto ejercerá su derecho de visitas, estancias y comunicaciones para con la hija menor Laura en los siguientes términos:

a) Durante el curso escolar, los martes y jueves desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta la entrada del colegio del día siguiente (o hasta las 9 horas si fuera día no lectivo)

b) Durante el curso escolar, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta las 20,30 horas del domingo.

c) La mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo a falta de acuerdo tales estancias la madre en los años impartes y el padre en los años partes.

d) En todos los casos el progenitor recogerá y reintegrará a la menor en el centro escolar o en el domicilio materno, según corresponda.

3º) En concepto de alimento para la hija menor Laura, el Sr. Carlos Alberto abonará a la Sra. Violeta por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 180 euros mensuales, con efectos desde el día 1 de noviembre de 2011, en el lugar que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento previo.

4º) Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos de carácter extraordinario derivados de la hija menor laura, entendiendo por tales los de carácter médico y farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como los de naturaleza escolar obligatoria (libros, uniformes, material escolar, matrículas, etc). Los restantes gastos extraordinarios se abonarán por mitad cuando concurra el previo acuerdo de los litigantes para su realización, o en su defecto autorización judicial.

No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para la celebración de vista el día 6 de los corrientes, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda presentada por doña Violeta solicitando la modificación de las medidas acordadas en su día en la setencia de divorcio, sentencia que otorgó al padre la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, otorgando la guarda y custodia a la madre actora con un régimen de vistas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la tarde de domingo y, dos días entre semana con pernocta.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el padre demandado interesando en un primer momento le fuera otorgada a él la guarda y custodia de la hija, entendiendo que la madre no reúne los requisitos necesarios para ostentarla. Tras la prueba pericial psicológica practicada en esta alzada, el padre manifiesta que no existían razones para el cambio de custodia a favor de la madre, y sostiene que en realidad procede una custodia compartida, que es lo establecido en la sentencia postulando que pueda entregar a la niña en lugar del domingo por la tarde, la mañana del lunes.

En cuanto a los alimentos, solicita que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios de la niña cuando la tenga en su compañía. Que se excluyan de los gastos extraordinarios los de colegio y educación y que la cantidad que percibe la niña por su discapacidad sea destinada a satisfacer dichos gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que el artículo 91 del Código Civil (así como el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el artículo 90 del mismo texto legal , acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonum filii'. Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos 91 y 92 del Código Civil disponen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Ello sentado, hemos de señalar que no existe prueba en autos demostrativa de que las funciones de guarda y custodia hayan sido ejercitadas de forma indebida o perjudicial para la hija por parte del padre, a quien se le otorgó en procedimiento de divorcio, al estar la madre incursa en un proceso penal por malos tratos a la niña, proceso que finalizó con sentencia absolutoria para ella y condenatoria para quien era entonces su compañero sentimental.

No consta tampoco prueba en autos acreditativa de que las funciones de guarda y custodia hayan sido ejercitadas de forma indebida o perjudicial para la hija por parte de la madre, desde que le fueron atribuidas por la sentencia recurrida.

Lo cierto es que la perito judicial Sra. Ofelia , de cuya capacidad profesionalidad y buen hacer, esta Sala tiene perfecto conocimiento, ha puesto de manifiesto en su dictamen que: 'la participación de ambos progenitores en la educación de la niña es muy buena, asistiendo a todas las reuniones necesarias. La menor no muestra cambios a nivel escolar ni de higiene ni de indumentaria cuando viene de estar con uno y otro progenitor. Ambos están igualmente pendientes de ella y, a nivel afectivo respecto a sus padres no han notado en Aspace diferencia.

Que Laura es una niña con necesidades educativas especiales cursando por segunda vez 6º de primaria, que ambos progenitores tienen relación buena con el colegio Blanquerna y ambos colaboran cuando se les solicita. Es principalmente con la madre con la que se mantienen reuniones periódicas, ya que es ella quien tiene la custodia en estos momentos, no existen diferencias significativas respecto de su aspecto cuando va con uno u otro progenitor, pero parece que en ocasiones le cuesta más separarse de la madre cuando llega al colegio.

El señor Carlos Alberto muestra recelo a que la guarda y custodia recaiga en la madre, dado que esta nunca ha explicado con claridad lo que sucedió con su hija y según él, mantuvo una actitud de tapar hechos. Se recogen indicadores positivos respecto a que cada progenitor mantiene el apoyo de su respectiva pareja para cuidar con cariño a Laura.

Ambos padres se muestran cuidadores, atentos y están muy pendientes de su hija, Laura, en dinámica familiar propia. Se observa una difícil comunicación entre ellos, que cado uno expresa con propio recelo respecto del progenitor contrario y que mas allá de lo explicitado anteriormente refiera cierta queja de que la madre no cuida el baño diario de Laura, dado que muchas veces la recoge con el pelo sucio de valorar en exceso la compra de ropa, ir a la moda y salir.

Ambos padres se han mostrado responsables a la hora de viajar a Madrid para asistir en forma conjunta a visita médica para Laura, visita que de forma positiva ha generado una ampliación del tratamiento médico de rehabilitación para Laura en Palma.

Concluye la perito valorando: que la menor presenta una buena

vinculación con el padre y con la madre.

La actual situación familiar permite a Laura sentirse cuidada de forma casi conjunta por sus dos padres. Cada unidad familiar le aporta un registro amplio de experiencias que nutren la realidad afectiva, familiar y de relación social que aporta estabilidad y es positivo para la menor.

Se recomienda continuar en la actual distribución de tiempo parental, que ante una mejora en la confianza entre los padres podía plantearse como una custodia compartida'.

En realidad la distribución de tiempo en que los padres están con la niña supone una custodia compartida, custodia que esta Sala, en todo caso, considera conveniente para el descendiente toda vez que ambos progenitores están capacitados para ello, el padre ha venido ocupándose en custodia exclusiva de forma satisfactoria de Laura durante tres años, y la madre reúne condiciones para ello, siendo tal situación beneficiosa para la niña, cuyo interés superior hay que proteger por encima del interés y deseo de sus progenitores.

La situación de desconfianza mutua entre los padres, en modo alguno puede volverse en contra de Laura, quien se vería de este modo perjudicada por el comportamiento de aquellos.

Por ello se establecerá una custodia compartida y una distribución de tiempos de estancia igual a la señalada por la sentencia, con la única salvedad que los fines de semana abarcaran hasta el lunes a la entrada del colegio tal y como lo solicita el padre recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija, sabido es, bebe ser proporcionada a las necesidades de esta y a las posibilidades económicas del alimentante ( art. 146 Cc ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del Cc que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

La sentencia recurrida fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 180 euros al mes y excluye del concepto los gastos ordinarios de educación tales como uniformes, libros, material escolar, matrículas, etc.

Lo cierto es que los gastos ordinarios de educación enumerados precedentemente forman parte integrante de la pensión de alimentos tal y como resulta de la dicción del art. 142 Cc , en cuanto indispensables y obligatorios, por lo que debe accederse a la petición del padre en el sentido de declarar excluidos los citados gastos de los extraordinarios, en cuanto se trata de gastos ordinarios que forman parte de los alimentos.

Por otro lado, consideramos que la cuantía de 180 euros al mes fijada por la sentencia no se acomoda a los parámetros que fluyen de los arts. 145 y 147 del Cc .

Ambos progenitores están obligados a contribuir a satisfacción de los alimentos de los hijos y lo harán en proporción a sus respectivos recursos económicos y al tiempo en que los tienen en su compañía, pues como decimos se establece de facto y ahora de iure una guarda y custodia compartida.

La madre trabaja en la empresa de su actual compañero sentimental. El padre trabajaba si bien en la actualidad esta en situación de desempleo.

Por ello, ambos progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de la hija menor mientras la tengan en su compañía.

Los gastos extraordinarios, de los que expresamente se excluyen los gastos ordinarios de educación tales como uniformes, libros, material escolar, matricula, serán satisfechos por ambos progenitores en la forma dicha por la sentencia recurrida.

La pensión que la menor percibe será destinada por los padres a los fines para los que se estableció y, en caso de duda, lo será para atender gastos extraordinarios.

CUARTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo texto legal , no ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por no ser esta decisión confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Arbona Niell, en nombre y representación de don Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 19/10/11 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio Modificación de medidas familia de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA Y LAREVOCAMOSPARCIALMENTEy, en su lugar:

1.- Disponemos que la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Laura, será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores de suerte que el padre estará con su hija durante el curso escolar los martes y jueves desde la salida del colegio o desde las 17 h si el día no fuera lectivo, hasta la entrada del colegio del día siguiente o hasta las 9 h si fuera día no lectivo.

2.- los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde la 17 h si fuera día no lectivo, hasta el lunes a la entrada del colegio o hasta las 9 h si fuera día no lectivo.

3.- El resto de tiempo la niña estará con su madre.

4.- La mitad de los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en la forma dicha por la sentencia apelada.

5.- El progenitor recogerá a la niña del domicilio materno o del centro escolar, según proceda.

6.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de la niña mientras la tenga consigo, gastos de alimento, vivienda, vestido, educación.

7.- Los gastos extraordinarios de la menor, de los que no forman parte los escolares obligatorios (tales como libros, uniformes, matricula, material escolar...) serán satisfechos en la forma dicha por la sentencia recurrida.

8.- La pensión que Laura percibe por su discapacidad será destinada a los fines para los que se les concedió y, a falta de acuerdo entre los progenitores, será destinada a satisfacer los gastos extraordinarios

9.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.