Sentencia Civil Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 34/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00061/2013

Rollo Núm. ..............................34/2012.-

Juzg. de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm...................... 765/09.-

SENTENCIA NÚM. 61

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 34 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm.1 de Toledo, en el juicio ordinario núm.765/09 ,en el que han actuado, como apelante BRISEIS S.A, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por la Letrado Sra. Del Moral Giménez; y como apelado, Dª Consuelo y D. Aurelio representados por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y defendido por el Letrado Sr. Galán Fuentes

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de marzo de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Briseís, S.A contra D. Dionisio (fallecido y sustitutito procesalmente por Dª Consuelo y D. Aurelio ) y en consecuencia, condeno al demandado a pagar solidariamente a la parte actora la suma de 1.831,62 Euros mas los intereses legales, sin expreso pronunciamiento en costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, SE REVOCANen la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y el fallo de la resolución recurrida, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la mercantil Briseís S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha dos de marzo dictó el Juzgado de lo Mercantil de Toledo por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta contra Dionisio , hoy fallecido y sustituido procesalmente por Consuelo y Aurelio . Dicha sentencia condenó a los apelados al pago de mil ochocientos treinta y uno con sesenta y dos euros, y desestimó la demanda en relación con la pretensión de pago de trescientos veintisiete mil trescientos veinte con cincuenta y nueve euros, como valor de las obras que Sur Revestimientos Continuos, de la que era administrador el Sr. Dionisio fallecido, tenía que haber realizado en un complejo industrial de la apelante que resultó totalmente destruido por un incendio.

Aunque se introduce una amplia indicación acerca de la responsabilidad en la que incurrió el Sr. Dionisio en tanto que no procedió a la liquidación de la sociedad Sur Revestimientos Continuos en el momento en que le era legalmente exigible tal alegato carece por completo de virtualidad puesto que la sentencia lejos de desestimar que existiera esa responsabilidad objetiva, la prevista en el art. 367,1 de la Ley de Sociedades Anónimas , parte de que sí se dio y es por ello por lo que se condenó al pago del importe de las costas del procedimiento en donde quedó fijada la falta de cumplimiento, por parte de la mercantil ya citada, del contrato por el que se obligaba al suministro de determinados productos de construcción.

Es por ello por lo que el estudio del recurso ha de comenzar en la alegación tercera, que denuncia la infracción de formas procesales al sostener que no puede la Juez a quo declarar que la obligación de hacer que nació de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Almería resulta de imposible cumplimiento por destrucción de la nave en donde se tenía que colocar el suelo una vez aportado un material que cumpliera con las especificaciones del contrato.

No es cierto que tal declaración, la referida a la imposibilidad de llevar a cabo la obligación de hacer en que consistía la condena, afecte a normas de competencia puesto que se trata de un hecho irrefutable desde el momento en que se reconoce que se está llevando a cabo la ejecución por equivalencia, de ahí la suma que se reclama.

Cuestión distinta, pero que enlaza con un error en la aplicación del derecho, es si en este caso ha quedado o no extinguida la obligación con arreglo a las previsiones del art. 1184 del Código Civil , como sostiene la sentencia de instancia.

Pues bien, es cierto que dicho artículo establece que cuando el contenido de la obligación consiste en un hacer el deudor queda liberado cuando resulte física o legalmente imposible pero es preciso, además, que esa imposibilidad no haya sido provocada por el deudor y que no esté incurso en mora, art. 1182 del Código Civil . Por tanto lo que se ha de examinar no es tanto la imposibilidad o no sino las circunstancias en las que surge la misma con el fin de determinar si el deudor se libera.

La sentencia de instancia recoge, sobre este aspecto, como hecho probado, que además se ha de asumir porque son hechos que no se discuten, incluso en la propia contestación a la demanda se exponen de forma expresa, los siguientes. En fecha 31 de mayo de 2005 el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Almería dicta sentencia , en el procedimiento 146/2003, por la que se condena a Sur de Revestimientos Continuos S.L. a suministrar el pavimento contratado y en caso de ser imposible otro de iguales condiciones técnicas así como a realizar a su costa los trabajos para levantar el suelo defectuoso y colocar el nuevo. Dicha sentencia, recurrida en apelación, fue confirmada por sentencia de fecha 12 de mayo de 2006 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería .

Por auto de 28 de julio de 2006, ante la falta de cumplimiento voluntario por la condenada, el juzgado dictar auto despachando ejecución y requiriendo para el cumplimiento de la sentencia. Ante esa falta de cumplimiento por providencia de 7 de noviembre de 2007 se acuerda proceder al cumplimiento a costa de la ejecutada. En fecha 6 de septiembre de 2007 un incendió destruyó por completo la nave industrial en donde se debían realizar los trabajos.

Con tales hechos tiene razón la parte recurrente acerca de que yerra la Juez a quo cuando afirma que se ha producido la extinción de la obligación sobre la base del art. 1184 y ello porque en el momento en el que se produce el incendio la mercantil obligada había incurrido en mora cuando menos desde el mes siguiente al auto de veintiocho de julo de dos mil seis, aunque en realidad lo fue desde que se adquirió firmeza la sentencia dictada por la sección Tercera de a Audiencia de Almería. Y ello supone que no resulte de aplicación el indicado art. 1184, por excepcionarlo el art. 1182 y tal como ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de febrero de 1994 en donde se indica 'un cierto grado de previsibilidad de que podían sobrevenir circunstancias que hicieran imposible la prestación no debe excluir la operatividad de lo dispuesto en el art. 1.184, sino que lo esencial es que realmente se produzca la imposibilidad objetivamente sin culpa del deudor y que no haya incurrido éste en morosidad'. Es necesidad de que no exista ningún comportamiento, activo o pasivo, imputable al deudor ha sido recordado por la sentencia 1178/2008 de 17 de diciembre , con cita de la sentencia 383/2002 de 30 de abril en la cual se dice 'el del art. 1184 CC a una imposibilidad sobrevenida --con posterioridad a la perfección y antes de estar constituido el deudor en mora-- (por todas, sentencia 10 Abr. 1956 ); y cuyos efectos jurídicos son en el primer caso el de la nulidad contractual ( art. 1272 en relación con el 1261.2 ambos del CC ), y en el segundo el de la liberación de la prestación'.

Pero es más, según recuerda la sentencia 1307/2003 de 11 de noviembre , el que la obligación haya devenido en imposible no significa que el deudor quede exonerado de toda obligación porque ello sería tanto como dar pie a un enriquecimiento sin causa de suerte que en los supuestos en los que se ha producido por la contraparte el cumplimiento de sus obligaciones habrán de ser ajustadas las consecuencias a tal situación.

El motivo, por tanto, se ha desestimar.-

SEGUNDO:No obstante lo anterior la demanda ha de ser desestimada en el particular relativo a la suma que se reclama en esta alzada si bien solo en lo que se refiere a la cuantificación, no al concepto mismo.

En efecto, como reconoce la propia parte recurrente en el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Almería se sigue un procedimiento de ejecución de la sentencia ante la imposibilidad de ejecutar el fallo en sus propios términos. Ello solo significa, en lo que ahora interesa, que no existe una liquidación del importe en que se ha fijar la situación generada por la imposibilidad de poder cumplir con la obligación de hacer. Lo que es tanto como afirmar que carece de toda base la petición de los trescientos veintisiete mil trescientos veinte con cincuenta y nueve euros que se fundamentan no en lo que el Juzgado haya podido determinar sino en un informe pericial que desplegará su virtualidad en el procedimiento de ejecución, sobre la base del incidente regulado en los arts. 717 y siguientes de la L.E.C ., pero que no puede ser tenido como un medio de acreditación de la suma desde el momento en que precisa de la resolución judicial que avale el acierto de la valoración que realiza.

Dicho de otro modo, no estamos ante una cantidad líquida, ni tampoco que ahora pueda ser liquidada con un simple cálculo aritmético, con lo que no hay prueba de la contraprestación monetaria que pueda ser reclamada. Y ello sin perjuicio de si es el equivalente en dinero ha de consistir en el precio o valor de realización de las obras, partiendo de que las mismas no se van a realizar, u otra diferente y que por exceder el ámbito de este procedimiento no puede ser ahora establecido.

Ahora bien, existe un procedimiento, el de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Almería, en donde se va a determinar de un modo exacto la suma en la que se fije el contravalor por las obras no realizadas, y que ahora no pueden serlo, y en relación con la suma que así resulte los hoy demandados, en tanto que sucesores de quien fue administrador de Sur Revestimientos Continuos y cuya responsabilidad no se ha discutido en esta alzada, han de proceder a su pago.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado en parte puesto que si bien no podemos acoger la cifra que se nos reclama si que podemos fijar la condena al pago de la cantidad a la que se ha hecho mención en el anterior párrafo.-

TERCERO:No procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas de primera instancia puesto que aun cuando existe una estimación de la demanda ello lo es solo en cuanto al derecho que tiene la demandante y la obligación de los demandados pero al no poder acoger en todo la petición, siendo que la suma de mayor alcance ha sido rechazada, se está en el supuesto previsto en el art. 394 no existir una estimación de toda la pretensión.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BRISES S.A, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de marzo de 2012 , en el procedimiento núm 765/09, de que dimana este rollo, y ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDAinterpuesta por BRISEIS S.A. CONDENAMOSa Dionisio , hoy fallecido, Consuelo y Aurelio a que abonen a la demandante la suma que se determine en ejecución de la sentencia dictada en fecha treinta y uno de marzo de dos mi cinco, en el Procedimiento 146/2003, por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Almería como equivalente al cumplimiento de la obligación de hacer no ejecutada, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-