Sentencia Civil Nº 61/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 105/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00061/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 105/13
Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 524/12
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 61/2014
Ilmo. Sr. Magistrado:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
En A CORUÑA, a siete de marzo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 105/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 524/12, sobre
'Reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 4.462,71 #, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Carlota , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Feito Vázquez como APELADO:
SANTANDER CONSUMER EFC S.A., representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Camba Méndez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 8 de noviembre 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimo en parte la demanda presentada por SANTADER CONSUNER DE CRÉDITO SA contra Carlota y, sobre el crédito al consumo firmado entre las partes el 19.9.2009, referencia bancaria NUM000 : 1º.- Condeno a la segunda a abonar el importe de las cuotas vencidas e impagadas desde el cierre de cuenta de 10.2.2012 hasta la fecha de la presente resolución, con los respectivos intereses moratorios pactados.

2º.- Desestimo la pretensión de resolución anticipada, por lo que las cuotas sucesivas a la presente resolución, del 15.11.2012 al 15.9.2014, habrán de ser atendidas en sus respectivos vencimientos.

3°.- Desestimo el resto de los motivos de oposición alegados por la demandada.

4°.- No procede realizar condena en costas de la instancia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, de fecha 8 de noviembre de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por Santander Consumer de Crédito SA contra Carlota , y sobre el crédito al consumo firmado entre las partes el 19.09.2009.

1º.- Condeno a la segunda a abonar el importe de las cuotas vencidas e impagadas desde el cierre de cuenta de 10.2.2012 hasta la fecha de la presente resolución, con los respectivos intereses moratorios pactados.

2º.- Desestimo la pretensión de resolución anticipada, por lo que las cuotas sucesivas a la presente resolución, del 15.11.2012 al 15.9.2014, habrán de ser atendidas en sus respectivos vencimientos.

3º.- Desestimo el resto de los motivos de oposición alegados por la demandada.

4º.- No procede realizar condena en costas de la instancia En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: '1.- Es objeto de la presente resolución la reclamación de pago del saldo deudor derivado del cierre de cuenta anticipado de un contrato de crédito al consumo para adquirir un vehículo a motor.

2.- Son las características esenciales del crédito: Firmado el 16.9.2009 para adquirir un vehículo a motor. El capital prestado fue 8.665,20 euros, a satisfacer en 60 cuotas de 144,22 euros entre el 15.10.2009 y el 15.9.2014.

3.- La entidad procedió a la resolución unilateral del crédito el 15.2.2012 sobre la base del impago de las cuotas 23, de 15.8.2011, y la cuota 27, de 15.2.2012, de 144,22 euros cada una. La clausula resolutoria del contrato pactada exige el impago dos cuotas (condición general 5° del contrato.

4.- Si el cierre de cuenta se pretende a fecha 10.2.2012, por el impago de esas dos cuotas, resultaría improcedente si la parte demandada acreditase algún ingreso entre la fecha de los vencimientos y el cierre de cuenta. En cuanto al ingreso que tuvo lugar el mismo mes de agosto de 2011, la entidad ha justificado que la imputó al plazo de julio de 2011. Lo que sucede es que en las actuaciones consta una transferencia realizada a la entidad demandante y por cuenta de este préstamo, por importe de 144,22 euros, el 16.01.2012, desde la entidad BANCAJA.

A falta de otra acreditación por parte de la entidad financiera, dicho ingreso ha de ser imputado a la mensualidad de diciembre de 2011, ya que reclama ésta y todas las posteriores por resolución anticipada.

Siguiendo este razonamiento, al cierre de cuenta, 10.2.2012, sólo estaba impagada una de las dos cuotas que se identifican en la resolución, por lo que, no procedería la resolución unilateral, máxime cuando en crédito, de no resolverse, estaría vigente hasta el 15.9.2014.

5.- Nuestra Audiencia Provincial ha distinguido aquellos supuestos de resolución por incumplimiento de cualquier contrato, artículo 1124 del código civil y las clausulas resolutorias pactadas. Así ha señalado:Procede en primer lugar precisar que no estamos ante una resolución unilateral del contrato como se alega por la parte apelante, sino ante un vencimiento anticipado como consecuencia de la cláusula contractual pactada y del incumplimiento del contrato.

De la prueba practicada resulta que, por un lado, no concurría el supuesto de hecho que podría motivar la resolución pactada, el incumplimiento de dos cuotas.

No procede, por otro lado, aplicar el régimen general del artículo 1124 del código civil , ya que, tomando como base la fecha de la pretendida resolución, 10.2.2012 se había atendido el pago de casi mitad de las 60 cuotas, por lo que, por una cuota, no resulta acredita la existencia de un verdadero incumplimiento.

6.- Los anteriores argumentos nos llevan a considerar que no procede estimar la resolución contractual anticipada, por lo que el contrato continuara en vigor hasta el 15.9.2014, debiendo asumir el pago de las cuotas que estén por vencer y a la fecha de su respectivo vencimiento.

7.- No obvia esta resolución que pueden existir cuotas vencidas e impagadas a día de la redacción de la misma. La existencia del procedimiento no es una excusa para no atender el pago, por lo que procede dictar sentencia condenatoria al pago de las cuotas impagadas desde el cierre de cuenta, 10.2.2012, así como lo intereses moratorios pactados.

8.- No existe contradicción entre estimar que puede haber cuotas impagadas y no atender a la resolución del contrato, ya que el artículo 216 LEC obliga al tribunal a examinar si concurría, a 10.2.2012, causa de resolución anticipada, contractual o legal, que es lo que se ha desestimado.

9.- Realiza la demandada una serie de alegaciones que procede examinar en este apartado.

La certificación de cierre de cuenta sí es documento suficiente para presentar la reclamación inicial de procedimiento monitorio, al contener una deuda líquida determinada, vencida y exigible, del artículo 812 LEC .

La operación realizada, crédito al consumo, de carácter personal y sin avalista, no se ve sometida al régimen de limitación de intereses de las operaciones del art. 19.4° de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de crédito al consumo por regular un supuesto distinto del presente - establece la remuneración del concedente de crédito en forma de descubierto en cuenta corriente pero sin incumplimiento propio de un contrato-.

El régimen aplicable sería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/84, de 19 de julio) teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por Ley 7/98, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, en particular, la consideración de abusiva que el art.

10 bis y Disposición adicional 1ª regla 3 i.f . atribuye a la cláusula que imponga "una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones", pues en eso consiste, según vimos en el subapartado anterior, la fijación de intereses de demora.

Dicha condición de consumidora justifica que procede no aplicar el régimen de la resolución contractual, pero la parte demandada no ha acreditado que los intereses pactados se alejen de los ordinarios en este tipo de operaciones en los que se adquiere un vehículo a motor, que se deprecia en cuanto sale del concesionario, y sin concurrir avalista o cualquier otro tipo de garantía.

No se ha acreditado la práctica de anatocismo alguno.

Los gastos y comisiones que se dicen no prestados se calcularon al inicio del contrato, la demanda prestó su consentimiento y no se reclama ahora algo distinto a lo aceptado.

10.- Procede, por lo tanto, dictar sentencia parcialmente estimatoria, condenando al pago de la cuotas vencidas hasta la fecha de la presente resolución, junto con los intereses moratorios pactados.

Procede desestimar la pretensión de resolución anticipada del contrato.

No procede realizar condena en costas del procedimiento, artículo 394 LEC . '.

II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Sra. Carlota , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Incongruencia de la sentencia, al estimar la oposición formulada por la demandada y no hacer imposición de costas a la actora En la presente litis, que deriva de un procedimiento monitorio, la actora pretendía el cobro de una cantidad liquidada unilateralmente al amparo de la resolución anticipada de un contrato de préstamo por importe de 4.462,71 #. Frente a dicha pretensión se opuso señalando, que no había lugar a dicha resolución del contrato, oposición que estimó completamente la sentencia recurrida al señalar en su fundamento de derecho décimo que 'procede desestimar la pretensión de resolución anticipada del contrato ', y en el fallo de que '2.- Desestimo la pretensión de resolución anticipada, por lo que las cuotas sucesivas a la presente resolución, del 15.11.2012 al 15.09.2014, habrán de ser atendidas en sus respectivos vencimiento '.

Por lo tanto, la sentencia recurrida debió desestimar íntegramente la demanda e imponer las costas a la actora; pero, sorprendentemente dicha resolución concede lo pedido, y entra un una incongruencia al condenar a abonar el importe de las cuotas vencidas e impagadas desde el cierre de la cuenta 10.02.2012 hasta la fecha de la presente resolución, con los respectivos intereses moratorios pactados, todo ello para evitar la imposición de costas de la actora, cuando lo cierto es que la actora fue la que no ha procedido al cobro de las citadas mensualidades en la cuenta señalada para el pago, por cuanto dio por vencido el préstamo en su totalidad, es decir, que si dichas cuotas están impagadas, lo es porque la actora ha evitado su cobro, no porque la demandada negara el pago.

Además es injusta la imposición de los respectivos intereses moratorios pactados, por cuanto ninguna mora le es atribuible, y mucho menos unos intereses abusivos del 24% (2% mensual).

2º) La demandada se opuso también a la cantidad reclamada, señalándose que se trataba de un contrato de financiación a comprador de bienes muebles (coche), y, por tanto, sometido a su normativa, señalándose al respecto las siguientes cuestiones que no fueron estimadas en la sentencia recurrida y que por obvias entendemos que deben admitirse: a) Intereses abusivos. Liquidación de intereses por encima del máximo legal de 2,5 veces el interés legal del dinero que para el año 2009, 2010, 2011 y 2012 sería del 10 %, e intereses moratorios abusivos del 2% mensual.

Como perfectamente conoce la actora para créditos al consumo, se ha regulado un tope legal de 2,5 veces el interés legal del dinero, a pesar de lo cual, se observa en el contrato aportado, que junto al interés nominal anual establecido en el 7,9344 %, se recogen una serie de comisiones y gastos financiados que superan dicho límite legal.

Así para un préstamo de 6.600 #, se recogen un total de comisiones y gastos financiados por importe de 530,85 #, que junto a los intereses en cuantía de 1.534,35 #, determinan una suma total de 2.065,19 #. Dicha suma supera con creces el tope legal de 2,5 veces el interés legal del dinero, que para los años 2009-2012 es del 10% , al establecerse como demostró esta representación un TAE del 12,18 %.Pero además existe el carácter abusivo de los intereses de demora al 24%.

b) Igualmente la actora liquida unilateralmente comisiones y gastos no pactados ni aceptados por la demandada y que no obedece a la prestación de un servicio (comisiones de devolución etc.).En este sentido el recibo de fecha 27 de mayo de 2011 lo fue por importe de 181,19 euros, cobrándose 36,77 euros de comisiones y otros que no obedecen a la prestación de un servicio (181,19-144,42= 36,77 #).

c) Igualmente la actora actúa capitalizando intereses, algo prohibido por el artículo 317 del Código de Comercio y sin que conste un pacto en contrario.

De la liquidación realizada por la apoderada de la actora Dª Natalia que se aporta como documental, la misma realiza una liquidación de intereses moratorios por importe de 22,41 # que son reclamados, pero como se puede comprobar la misma lo realiza sobre cuotas de 144,42 #, las cuales comprenden principal e intereses, con lo cual la misma está capitalizando intereses.

3º) Impugnación de la cláusulas abusivas referidas a la resolución unilateral del contrato, por parte de la actora, intereses nominal y moratorios.

4º) Facultad moderadora de Jueces y Tribunales al amparo del artículo 11 de la Ley 28/1998, de 13 de Julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles .

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de sentencia, por la representación procesal de Santander Consumer EFC SA, se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) En el presente procedimiento reclama mi mandante del deudor el pago de la cantidad de 4.462,71 # , como consecuencia del impago de un contrato de financiación a comprador de bienes muebles n° NUM000 suscrito en fecha 16 de septiembre de 2009, y en virtud del cual la prestataria expresamente reconoció adeudar la cantidad de 8.665,20 #, cantidad que sería pagada mediante 60 plazos, de vencimientos mensuales y sucesivos- de octubre de 2009 a septiembre de 2014-, y de un importe cada uno de ellos de 144,42 #.

A la fecha de la presentación de la demanda monitoria -10 de febrero de 2012- se encontraban vencidas e impagadas las cuotas de vencimiento agosto y diciembre de 2011, y en consecuencia, y de conformidad con la cláusula 5 del contrato. Incumplimiento: 'La falta de pago de dos cualesquiera de los plazos a que se hace referencia en el epígrafe reconocimiento de deuda, facultará al financiador para exigir de inmediato del prestatario el abono de la totalidad de la deuda extinguiéndose el aplazamiento. Así el financiador podrá reclamar, además de los plazos vencidos e impagados, el "capital pendiente" de los plazos pendientes de vencimiento, según resulta del "plan de amortización" del contrato. La cantidad resultante tendrá el carácter de líquida y exigible y devengará el interés de demora previsto en la Condición General 4'.

Se acompaña de contrario un pago de fecha 24 de agosto de 2011 de importe 144,42 #, y tal y como se acreditó en el acto de la audiencia previa, con la documental aportada y que no fue negada de contrario, dicho pago se aplicó al recibo de vencimiento julio de 2011, que tampoco había sido atendido al vencimiento, y así se recoge en la Sentencia apelada.

De manera sorprendente, el juzgador de instancia indica que el día 16 de enero de 2012 hay una transferencia realizada desde la entidad Bancaja por importe de 144,42 que se ha imputado al recibo de diciembre de 2011, y que en consecuencia únicamente había un recibo impagado a la fecha de la demanda y no puede entrar en juego la cláusula del vencimiento anticipado. No tiene en cuenta el Juzgado que dicho importe se aplicó al recibo de vencimiento enero de 2012, de fecha 15, y que como se aprecia en la certificación y cierre de cuenta -de fecha 10 de febrero de 2012-, no se reclama el recibo de enero de 2012, sencillamente porque dicho recibo si se había atendido al vencimiento.

Es decir, se comete un claro error por el juzgador de instancia en la valoración de la prueba y si había dos recibos vencidos e impagados a la fecha de la demanda, por lo que no hay duda de que debe operar el vencimiento anticipado del contrato, impugnando la sentencia de instancia en dicho pronunciamiento al ser desfavorable a las pretensiones de mi representada y tener una consecuencia jurídica determinante, ya que al existir dos recibos impagados debería haber entrado en juego el referido vencimiento.

2º) Intereses abusivos.

El interés moratorio como su propio nombre indica se refiere al retraso en el pago de las cuotas y tiene su razón de ser en que se le exija más al prestatario si se retrasa o impaga las cuotas, como así ha acontecido en el presente caso, sin que en consecuencia suponga un desequilibrio de las prestaciones. Viene a ser aplicación del art. 1.108 del Código Civil que establece que si el deudor incurre en mora, consistiendo la obligación en el pago de una cantidad de dinero, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses convenidos.

Se entiende que el interés moratorio del 2% mensual es abusivo y se pretende la aplicación de la limitación establecida en el art. 19.4 de La Ley de Crédito al Consumo , si bien dicho limite se refiere a los descubiertos en cuenta corriente, lo que significa que dicha normativa admite intereses superiores en otro tipo de negocios bancarios como los préstamos. Pero incluso, en este caso si se pone en relación los intereses del 2% mensual con los retributivos pactados 7,9344% no se supera notoriamente el mencionado parámetro, y ello partiendo de la validez del interés remuneratorio, pues si se compara con el interés legal del dinero vigente en el año 2009 ( 4%) , fecha en la que se pacta el préstamo, no puede considerarse oneroso, teniendo en cuenta además que se trata de un préstamo con un plazo de amortización largo, que justifica el interés pactado, sin que por otra parte se haya demostrado que el interés normal del dinero en el mercado bancario, en la época que se firmó el contrato fuese notablemente inferior. Asimismo, no podemos obviar que el contrato fue firmado por una persona mayor de edad que podría haber acudido a otro establecimiento a procurar la financiación necesaria, es decir, han sido libremente contratados.

Aún en el caso de que considerasen abusivos los intereses, en modo alguno cabría calificarlos como nulos, sino que deben moderarse a otro interés más ajustado, a los efectos de no romper el justo equilibrio de las prestaciones contractuales y para no dejar de cumplir la finalidad indemnizatoria por los perjuicios derivados de la obligación principal del pago de los plazos pactados (Sentencia Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª de 27 de mayo de 2010).

3º) Indica la contraparte que se ha cobrado comisiones no pactadas, pero la comisión de devolución expresamente aparece recogida en las condiciones particulares del contrato, en el apartado comisiones, estableciendo un mínimo de 30,00 euros en el caso de comisiones de devolución, ello al margen de que se refiere al recibo de vencimiento mayo de 2011, recibo que no es objeto de reclamación en la presente demanda por lo que no se debe entrar a valorar el fondo del asunto y si lo considera oportuno la contraparte tendrá que interponer una demanda contra mi mandante por las cantidades que considere oportunas, pero no utilizar un motivo de oposición que en modo alguno se refiere a la cantidad reclamada en el presente procedimiento.

IV.- En escrito de oposición a la impugnación, por la representación procesal de Doña Carlota se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Improcedencia de la admisión de la impugnación presentada por falta de pago del depósito de 50 #, así como de la tasa judicial.

La impugnación realizada por la parte demandante es un nuevo recurso de apelación, y la actora no ha procedido al abono del depósito, y de la tasa judicial para recurrir, preceptiva desde el 17 de diciembre de 2012, previo a la admisión de dicha impugnación, por lo que en base a su normativa reguladora procede la desestimación del citado recurso de apelación.

2º) Improcedencia de la impugnación presentada.

a) De la certificación aportada con la demanda por la actora de su apoderada Da Natalia (documento n° 1), se constata sin ningún género de dudas que la mensualidad de 15 de enero de 2012 si se esta reclamando, por cuanto la misma utiliza como fecha de cierre de la cuenta la mensualidad n° 27 de fecha 15 de diciembre de 2011, y se reclaman '4.151,46 # de capital de las cuotas anticipadamente vencidas, desde la n° 28 de fecha 15/01/2012 hasta la n° 60 de fecha 15/09/2014'. Es decir la cuota de 15 de enero de 2011 se está reclamando como anticipadamente vencida, no como se pretende justificar ahora como pagada.

La liquidación realizada a fecha 10 de febrero de 2012, tiene en cuenta que: Desde la cuota n° 1 de 15/10/2009 a la n° 27 de 15/12/2011, existen dos cuotas impagadas (agosto y diciembre de 2011); y desde la cuota no 28 de 15/01/2012 hasta la n° 60 de 15/09/2014, se reclaman anticipadamente.

A través de la presente impugnación se pretende ahora variar lo sostenido en primera instancia, señalando que la cuota de 15 enero de 2012 está pagada y no se reclama, cuando es evidente que se está reclamando como vencida anticipadamente.

b) Inicialmente la actora señala la existencia de 7 cuotas vencidas e impagadas, para posteriormente señalar que a fecha de la cuota n° 27 de 15/12/2011, existen ahora solo dos mensualidades sin pagar, agosto y diciembre de 2012.

Sin embargo esta representación ha probado, y así lo recoge la sentencia de instancia, que la actora procedió al cobro de dos mensualidades posteriores, una de fecha 16 de enero de 2012 (documento n° 2), cobrada antes del cierre de la cuenta de 10 de febrero de 2012, con lo cual según recoge la sentencia solo existiría una cuota sin pagar; y una segunda de fecha 15 de febrero de 2012 (documento n° 3), en la cual sostiene esta representación que no se debía cuota alguna.

Por tanto es evidente que no procede la resolución unilateral del contrato.

c) Pero es más, a pesar de la resolución unilateral del contrato de la actora y su vencimiento anticipado, y reclamación del capital pendiente, la misma ha procedido posteriormente con fechas 16 de julio y 16 de agosto de 2012 a cobrar dos nuevos recibos (documentos n° 4 y 5), los cuales no ha descontado de su petición.

Con lo cual, no es que se deba cantidad alguna esta parte, sino que se había pagado dos mensualidades 'a mayores'.

d) La parte actora conoce perfectamente lo fundado de la sentencia que ahora recurre cuando inicialmente no lo hizo, e incluso asumió, cuando por escrito de 24 de noviembre de 2012 (documento n° 6), se solicitaba el cumplimiento voluntario '( ... )Que a la vista de la Sentencia dictada en el presente procedimiento, interesa al derecho de esta parte con carácter previo a rehabilitar el préstamo remitiendo nuevamente los recibos que restan por vencer a la cuenta que se facilite por la contraparte, se requiera a la demandada para que abone el importe de las cuotas vencidas e impagadas desde el cierre de la cuenta hasta la fecha de la presente resolución y que ascienden a la cantidad de 1. 299,78 # (...) '.

Es decir, se reclamaban en noviembre 9 cuotas (1.299,78 #:144,42 #= 9 cuotas).

Dado que el pago de 16 enero de 2012, se aplica por sentencia al de diciembre de 2011 (cuota n° 27) y el pago de 15 de febrero de 2012 se aplica al de agosto de 2011 (cuota n° 23), quedarían pendientes las cuotas de enero a noviembre de 2012 (11 cuotas), y constando el cobro de las de julio y agosto de 2012 por la actora, se constata que quedaban pendiente de pago 9 cuotas, que son las que reclama la actora en su escrito y que acreditan nuevamente que la cuota de 15 de enero de 2012 no estaba pagada como se pretende justificar ahora, sino que se reclamó por vencimiento anticipado.

Por todo lo expuesto, no procede el vencimiento anticipado del préstamo como señala la impugnación realizada de adverso; y se constata la clara vocación de pago de la demandada la cual incluso viene consignando judicialmente los pagos vencidos con un mes a mayores (Documento n° 7), para evitar la actitud de la actora que de modo cierto viene evitando su cobro, no porque esta representación negara el pago, el cual se le ha ofrecido en varias ocasiones y se le reiterará.

Igualmente la actora no ha probado, pese a admitirse como prueba documental las supuestas comunicaciones realizadas a mi representada de que se iba a dar por vencido anticipadamente el préstamo.



SEGUNDO.- En el presente caso la entidad crediticia ningún depósito tenía que constituir como tampoco está obligada a abonar la tasa que prevé la ley para la interposición del recurso de apelación, por cuanto Santander Consumer EFC S.A. no ha apelado la sentencia de instancia, sino que al oponerse al recurso de apelación presentado por la demandada ha impugnado la referida resolución.



TERCERO.- En el escrito de recurso de apelación, aún cuando se sostiene en la alegación primera la incongruencia de la sentencia, al estimarse la oposición a la ejecución formulada por Doña Carlota , y no se condenó en costas a la actora, sin embargo dicha parte viene a admitir a continuación que no existe tal incongruencia, al hacer referencia en la alegación a 'otros motivos de oposición alegados' .

Por lo tanto si la resolución de instancia rechazó algunos de los motivos de oposición a la ejecución, la imposición de costas de la oposición no era preceptiva legalmente para ninguna de las partes.



CUARTO.- Aparece acreditado en autos, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia, que a la fecha de cierre de la cuenta, sólo estaba impagada una de las dos cuotas que se dicen en la demanda, ya que obra en las actuaciones una transferencia realizada el día 16.1.2012 a la entidad demandante, y por cuenta de este préstamo, por importe de 142,22 euros, desde la entidad Bancaja. Por ello procede confirmar la sentencia apelada en cuanto considera que no procede la resolución contractual, que exige conforme al contrato de fecha 16 de septiembre de 2009, el impago de dos cuotas.

Las alegaciones del escrito de impugnación de sentencia de la entidad 'Santander Consumer EFC SA' no son admisibles, puesto que el importe de 142,22 euros, referido con anterioridad, se aplicó al recibo de vencimiento de diciembre de 2011, y no a la mensualidad de enero de 2012, como pretende la demandante impugnante, tal y como se deduce inequívocamente de la certificación de Doña Natalia , apoderada de la sociedad actora, aportada como documento nº 1 de la demanda, al señalar que se reclaman anticipadamente todas las cuotas pendientes, incluida la nº 28 de 15.1.2012.

Por ello procede la desestimación de la impugnación de la sentencia.



QUINTO.- En el presente caso, el demandado apelante no ha probado en absoluto que el interés remuneratorio pactado con la entidad demandante, con un tipo nominal de 7,9344, fuese en el año 2009, en el que se suscribió la póliza de préstamo, notablemente superior al normal del dinero, entendido no como el interés legal u oficial, sino como el habitual o medio en el mercado bancario para operaciones de préstamo semejantes y con garantía o situaciones de riesgo similares, puesto que ni siquiera puede calificarse de notoriamente desproporcionado o anormalmente excesivo en relación con el interés vigente en ese año del 4%.

Tampoco está acreditado que la entidad actora haya liquidado comisiones y gastos no pactados. En todo caso el recibo de fecha 27 de mayo de 2011 no está reclamado en el presente procedimiento.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en los extremos referidos.



SEXTO.- En cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses de demora, fijados en el 2% mensual, es decir, 24% en cómputo anual, no puede olvidarse que los moratorios son intereses aplicables sólo en caso de incumplimiento de su obligación por parte del prestatario, teniendo clara naturaleza punitiva, pues surge la obligación de abonarlos sólo cuando aquél deja transcurrir un cierto período de tiempo sin hacer efectivo el pago, lo que supone grave quebranto para el prestamista, que no recupera el capital prestado ni percibe intereses y se ve, por otra parte, obligado a devolver el capital al impositor de pasivo, con sus correspondientes intereses y dotar las provisiones exigidas por el Banco de España. En este sentido, numerosas resoluciones judiciales han considerado que no cabe considerar abusivos unos intereses moratorios con tipos similares al citado, que oscilan en torno al 25%, con los argumentos de que se trata de intereses habituales en el mercado para el mismo tipo de operaciones y que la determinación anticipada del interés de demora impide la reclamación del mayor daño que el impago podría ocasionar, lo que ha de compensarse con la fijación de una tasa superior a la que previsiblemente se hubiera establecido en el caso de que el perjuicio por la demora, aunque precisara de la correspondiente prueba, careciera de límites ( art. 1107 CC ). En este sentido, entre otras muchas, pueden verse las sentencias de las Audiencias Provinciales de las Islas Baleares 8 marzo 2002 , Barcelona 19 diciembre 2002 , Castellón 12 enero 2007 , A Coruña 29 mayo 2008 , 2 diciembre 2010 y 6 mayo 2011 , Valladolid 22 febrero 2011 y Madrid 23 mayo 2011 (AC 2011, 1275).

Sin embargo, ha de tomarse en consideración también que el apartado 29 de la Disp. Ad. 1ª LGDCU, en su redacción procedente de la Ley 7/1998, de 13 de abril, considera abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del art. 19.4º de la Ley 7/1995, de 23 de marzo . Algunas resoluciones judiciales, sin aplicar por analogía este precepto de la Ley de Crédito al Consumo, por tratarse de contratos de préstamo y no de créditos concedidos en forma de descubierto en cuenta corriente, han concluido afirmando que se nos estaría dando una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, moderando, en consecuencia, los intereses moratorios calificados de abusivos, aun reconociendo que el citado artículo admite, indirectamente, la legitimidad de intereses moratorios superiores en préstamos u otras ope4raciones bancarias. En este sentido, declaran abusiva la cláusula sobre intereses moratorios, al considerar que no son solo elevados los pactados sino también generadores de desequilibrio y desproporcionados, en perjuicio de los consumidores, sentencias como las de las Audiencias Provinciales de Asturias 30 septiembre 2004 o Girona 22 julio 2010 o el auto sección 4ª de la Audiencia de A Coruña de 27 mayo 2010 , así como la sentencia de este mismo tribunal de 28 junio 2011 .

En todo caso, es preciso analizar, para concluir si la cláusula sobre intereses moratorios tiene carácter abusivo o no, la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en la celebración de éste, así como todas las demás cláusulas pactadas en el propio contrato o en otro del que dependa (ello está previsto actualmente en el art. 82.3º TRLGDCU pero ya lo contemplaba el art. 4 de la Directiva 1993/13 CEE , de 5 de abril). Circunstancias concurrentes que los tribunales estiman determinantes para discernir el carácter abusivo o no de los intereses moratorios son la existencia de pacto sobre vencimiento anticipado del plazo, la suscripción de garantía hipotecaria, la asunción de obligaciones de los prestatarios de constituir garantías personales o reales, a requerimiento del banco, en aseguramiento de las obligaciones derivadas del contrato o, por el contrario, la inexistencia de más garantías que las personales del prestatario, todo ello en relación con la reciprocidad de las prestaciones contractuales de las partes y con la valoración de la entidad del perjuicio que para la entidad prestamista puede suponer el incumplimiento del deudor. Pues bien, en el caso de que conocemos en esta alzada las circunstancias concurrentes inclinan a esta Sala a considerar abusiva la cláusula sobre intereses de demora pactada, pues, además de preverse la facultad de la entidad prestamista de dar por vencido anticipadamente el préstamo, como efectivamente hizo, hay cláusula de reserva de dominio sobre el vehículo financiado. No se trata, pues, de un caso en que el prestamista debiera compensar el alto riesgo que para él implicaba la operación financiera (préstamo sin ninguna garantía, concedido en el plazo de pocas horas, y con un largo período de amortización del capital) con intereses de demora elevados, sino que el riesgo de impago del prestatario ya tenía, a través de otras cláusulas del contrato, analizadas en una interpretación sistemática del mismo, otras consecuencias que amparaban suficientemente los intereses del financiador. Incluso se obligaba al comprador, en las condiciones generales del contrato de financiación, a suscribir y mantener, durante la vigencia del contrato, un seguro sobre el bien que cubriera los daños propios del mismo, designando como primer beneficiario de la indemnización del seguro al financiador. En suma, de lo examinado hemos de concluir que la fijación de un tipo de interés de demora a un consumidor del 24% anual, en el marco de un contrato de financiación que ya contaba con innumerables previsiones de tutela de los intereses del prestamista en caso de incumplimiento del prestatario, ha de considerarse abusiva. En la fecha del contrato, en el año 2009, el interés fijado era desproporcionado para el mercado, en atención a las concretas circunstancias expuestas, pues no podemos olvidar que el interés legal del dinero era del 4% y el procesal de demora del 5%.

Aunque nuestro Derecho interno (en la actualidad, el art. 83.2 del Texto Refundido de la LDGCU/2007 , antes el aptdo. 2º del art. 10 bis LGDCU/1984 ) permite, junto a la declaración de nulidad total de la cláusula abusiva, que el tribunal integre el contrato, concediéndole facultades moderadoras de las obligaciones de las partes, la solución ha de ser la de la nulidad absoluta y tener la cláusula abusiva por no puesta, según se desprende de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012, 143), dictada con motivo de una cuestión de constitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que establece en su fallo: '2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultar de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva' . Tal decisión se fundamenta en que la integración del contrato y la consiguiente moderación de los intereses podría producir la pérdida del 'efecto disuasorio', objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 , efecto que no se produciría en caso de integración pro el Juez, como explica el Tribunal de Justicia, pues 'los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría verse integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (apartado 69 de la sentencia).

En consecuencia, la calificación de abusiva de esa cláusula conlleva necesariamente su nulidad radical, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso y declarar el carácter abusivo de la cláusula que fijaba los intereses moratorios.

Ello conlleva la estimación en este extremo del recurso de apelación.

SEPTIMO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación y procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Carlota y desestimando la impugnación formulada por SANTANDER CONSUMER EFC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol, recaída en los autos de juicio verbal civil núm. 524/12, debo revocar y revoco la referida resolución en el único sentido de declarar la nulidad radical de la cláusula contractual que fijó los intereses moratorios.

No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación y se imponen las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.