Sentencia Civil Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 610/2012 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso de Apelación 610/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 730/2009

Apelante: GRUPO MEDIACION ASESORIA Y ORGANIZACIÓN S.L

PROCURADOR D./Dña. PILAR MOLINE LOPEZ

Apelado: D./Dña. Gervasio

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MONTES BALADRON

SENTENCIA nº 61/2014

En Madrid, a 21 de febrero de 2014.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 610/2012, los autos del procedimiento ordinario número 730/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por D. Gervasio contra GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª. Pilar Moliné López y el Letrado D. Daniel García Nieto por GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, como parte apelante, y la Procuradora Dª. Mª Carmen Montes Balandrón y el Letrado D. Ramiro Pérez Álvarez por D. Gervasio , como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 24 de septiembre de 2009 por la representación de D. Gervasio contra GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'a) Declare la nulidad de pleno de derecho de todos los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, de 30 de junio de 2009 por ser nula de pleno derecho su celebración, su constitución, así como todos los acuerdos adoptados.

b) Ordene la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil así como la cancelación de la inscripción de dichos acuerdos declarados nulos de pleno derecho en el Registro Mercantil así como de cuantos asientos posteriores a los acuerdos impugnados resulten contradictorios con la sentencia o traigan causa de los acuerdos declarados nulo.

c) Condene en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que estimando con el alcance que ahora se dirá la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 730/2009, seguidos a instancia de la Procuradora Doña María del Carmen Montes Baladrón, en nombre y representación de Don Gervasio , contra GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, representada por la Procuradora Doña Pilar Moliné López, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL celebrada el 30 de junio de 2009, ordenando la cancelación de las inscripciones que en el Registro Mercantil hayan causado los acuerdos que se anulan, para lo que se librará el oportuno mandamiento al Sr. Registrador Mercantil, desestimando el resto de peticiones contenidas en el apartado 2º del suplico de la demanda acerca de la publicación de la sentencia y la cancelación genérica indeterminada de otros asientos. Cada parte ha de abonar sus costas y las comunes por mitad'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL (GRUPO MAYO SL) se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 20 de febrero de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio se centra en la impugnación planteada por D. Gervasio contra los acuerdos aprobados en sede de la junta general de la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL celebrada el 30 de junio de 2009.

En la demanda por la que se inició el litigio se alegaba que existían defectos de convocatoria (por haberla decidido los administradores que habían sido designados en un acuerdo de junta, de fecha 26 de junio de 2006, que había sido declarado nulo por los tribunales) y de constitución en la junta (por haber participado en ella socios que habían adquirido sus participaciones a raíz de una ampliación de capital aprobada merced a un acuerdo en junta de 26 de junio de 2006 que fue declarado nulo por los tribunales), que el acuerdo de operación acordeón hubiera precisado, según el demandante, unanimidad, lo que no ocurrió, y que además se habría adoptado de modo abusivo con la única finalidad de expulsar al Sr. Gervasio de la sociedad; a ello se añadía el alegato de vulneración del derecho de información que incumbe al socio en relación con la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2005 a 2007 y 2008; también se alegaba que el demandante consideraba inviable que la sociedad pudiera adoptar acuerdos de ratificación de otros anteriores que hubieran sido considerados nulos.

El juez de lo mercantil que ha fallado el litigio en la primera instancia ha considerado que era bastante el hecho de que se hubiesen anulado los acuerdos de la junta general celebrada el 26 de junio de 2006 para que lo que fuese fruto de la actuación del consejo de administración que fue en aquella designado, como lo fue la ulterior convocatoria de la junta de 30 de junio de 2009, debiera ser también considerado nulo y con ello todo lo acordado en dicho acto social.

Tal decisión ha motivado el recurso por ambas partes. Por la de la entidad demandada, que se muestra disconforme con la nulidad decretada, pues considera que la impugnación planteada por el actor, Sr. Gervasio , merecería haber sido desestimada. Asimismo, por parte del demandante, que entiende que el fallo del juez debería haberse hecho extensivo a la cancelación de asientos registrales posteriores a los impugnados y haber previsto además la imposición de costas a la contraparte. Forzoso es comenzar por el recurso de la entidad demandada, pues sólo desestimado éste tendría sentido el plantearse si debería concederse entonces al demandante algún otro de los pedimentos que está reclamando.

El primero de los motivos de recurso de la entidad demandada se centra en la imputación al demandante de haber actuado procesalmente de modo abusivo e ilegítimo al emprender su acción impugnatoria, a tenor de los antecedentes por los que se ha desenvuelto el devenir social desde el año 2006 hasta el planteamiento de la impugnación que ha motivado el inicio del presente litigio e incluso a la luz de algunos hechos posteriores. La recurrente considera que si el juzgador de la primera instancia, en lugar de efectuar una limitada visión de lo acontecido, hubiera tomado en cuenta todos los hechos relevantes que le fueron alegados habría alcanzado tal conclusión. Vamos a centrarnos, por lo tanto, en el análisis de esta alegación, cuya importancia es muy significativa, hasta el punto de que un eventual éxito de la misma convertiría en prescindible el resto del debate jurídico que han sostenido las partes sobre el grado de cumplimiento en las formalidades societarias de la junta de 30 de junio de 2009 y sobre el desarrollo de la misma.

SEGUNDO.-Los hechos que han precedido al presente litigio son, en efecto, sumamente reveladores de cuál es la trasfondo de la conducta de los litigantes.

1º.- En el consejo de administración de la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL que se celebró el 2 de marzo de 2006, del que formaba parte el ahora demandante D. Gervasio , se acordó por unanimidad la necesidad de acometer una operación acordeón (reducción de capital social para compensar pérdidas, dejándolo a cero, y simultáneo aumento del mismo mediante la emisión de nuevas participaciones) para restablecer el equilibrio patrimonial de dicha entidad, a cuyo fin se acordó convocar una junta general para la aprobación de dicha medida (así consta en el folio nº 183 de autos, donde figura certificación de dicho acto).

2º.- El siguiente día 13 de marzo de 2006 se celebró un ulterior consejo de administración, en cuyo seno, entre otras asuntos, se dio cuenta de las irregularidades contables que se habían detectado en la realización de una serie de pagos con cargo a la sociedad. El Sr. Gervasio admitió su responsabilidad en esas disposiciones, se comprometió a la devolución del dinero y presentó su dimisión como consejero. En el seno del consejo se debatió lo que se consideró un asunto desagradable al que había que dar una salida, todo lo cual desembocó en que se formalizaran una serie de acuerdos, suscritos en el acta por el expresado Sr. Gervasio y por el resto de los consejeros, entre los que se encontraban los siguientes (según consta al folio nº 195 de autos):

'(...)2.- El señor Gervasio restituirá la cantidad a los fondos de GRUPO MAYO por importe de 19.693 Euros. Quedando pendiente cualquier cantidad posterior que pueda surgir por otros conceptos.

3.-El Sr. Gervasio no acudirá a la operación de reducción y ampliación de capital.

4.- El Sr. Gervasio presenta su dimisión como Consejero, siendo aceptada la misma por el resto de los Consejeros. (...)'

3º.- En la junta general de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL donde se iba a tratar la operación acordeón, que se reunió con fecha 29 de mayo de 2006, se decidió que era mejor esperar a la posible entrada en la entidad de un grupo inversor, por lo que se efectuaron algunas designaciones para cargos del consejo de administración y se acordó volver a reunirse en nueva junta el 26 de junio de 2006 (así consta en los folios nº 42 y 43 de autos).

4º.- Reunida nueva junta general con fecha 26 de junio de 2006, a la que el Sr. Gervasio ya no asistió, se aprobó en ella llevar adelante la operación acordeón, ante el padecimiento de pérdidas a 31 de diciembre de 2005 por importe de 430.748,15 euros y se decidió asimismo reponer la composición del órgano de administración a la situación precedente a la junta de 29 de mayo.

5º.- El Sr. Gervasio , tras un intento de participar en la ampliación, que consistió en tratar de suscribir, con fecha 18 de octubre de 2006 (efectuando un ingreso de 561,19 euros), una única participación social, lo que la sociedad no le admitió (devolviéndole dicho importe) dado el compromiso que aquél había contraído, presentó, el 22 de diciembre de 2006, demanda de impugnación contra los acuerdos sociales aprobados en la mencionada junta de 26 de junio de 2006, aduciendo la comisión de defectos formales en su convocatoria y en su celebración y que sólo se perseguía con ella expulsarle de la sociedad (folios nº 50 a 72 de autos). La entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, que inicialmente se opuso a dicha demanda, reconsideró luego la situación y decidió finalmente allanarse, con anterioridad a la celebración de juicio, por lo que el Juzgado de lo Mercantil, merced a dicho allanamiento, dictó sentencia estimatoria de la demanda, con fecha 10 de febrero de 2009 (folios nº 74 a 76 de autos). No obstante, como consideró el Sr. Gervasio que el fallo judicial no se había atenido a los términos estrictos de su solicitud, interpuso éste recurso de apelación que provocaría que esta sección 28ª de la AP dictase sentencia, con fecha 16 de abril de 2010, por la que introdujo determinadas puntualizaciones al fallo que procedía merced al allanamiento de la entidad demanda.

6º.- La sociedad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL dio el paso de presentar, el 17 de julio de 2006, querella criminal contra D. Gervasio , por hechos relacionados con la indebida disposición de fondos sociales para fines particulares (folio nº 196 de autos). Ante el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid se estuvieron practicando por ese motivo diligencias previas que acabarían desembocando en el juicio penal al que luego nos referimos (folio nº 211 de autos).

7º.- Entretanto, en el seno de la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL no sólo se ejecutó la reducción y simultánea ampliación de capital (folio nº 268 de autos), lo que accedió al Registro Mercantil(folio nº 311 de autos), sino que también dicha entidad celebró sendas juntas generales en las que fueron aprobadas las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007, siendo los acuerdos aprobatorios de estas últimas objeto de nuevas sendas demandas de impugnación de acuerdos sociales por parte de D. Gervasio ante las que la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, temiendo que pudieran reprochársele defectos derivados de la impugnación precedente, optó también por allanarse.

8º.- Finalmente, ante la situación creada por los mencionados pronunciamientos judiciales se convocó junta general de la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL para el 30 de junio de 2009, con el siguiente orden del día (folios nº 90, vuelto, y 91 de autos):

'1.- En ejecución de los allanamientos efectuados por la Sociedad en el procedimiento ordinario 29/2007 que tramita el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el procedimiento ordinario 187/2009 que tramita el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid y el procedimiento ordinario nº 155/2009 que tramita el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid:

i. Ratificación del acuerdo sobre reducción y aumento del capital social simultáneo adoptado en la Junta General de 23 de junio de 2006 que causó la inscripción 13ª de la hoja societaria.

ii. Ampliación de capital social con causa en el allanamiento y en la cuantía que proceda para que, en su caso, sea suscrita y desembolsada por el socio D. Gervasio . Adopción de los acuerdos complementarios necesarios para la ejecución del acuerdo de ampliación de capital.

iii. Para la ejecución del acuerdo anterior, exclusión del derecho de suscripción preferente para el resto de los socios en los términos del artículo 76 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

iv.- Para el caso de no ser ratificado el acuerdo, adopción de acuerdos de reducción a cero del capital social mediante amortización de todas las participaciones sociales para restablecer el patrimonio social aumentándolo de forma simultánea mediante la creación de 848 nuevas participaciones sociales, en los términos y condiciones acordados el 23 de junio de 2006, que se propondrá sin devolución de las aportaciones ya efectuadas para no incidir en causa de disolución.

2.- En cuanto a la aprobación de las cuentas anuales de ejercicios anteriores:

i. Ratificación de la aprobación y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2005.

ii. Ratificación de la aprobación y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2006.

iii. Ratificación de la aprobación y, en su caso, aprobación de las cunetas anuales correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2007.

3.- Ratificación por la Junta General, de los acuerdos adoptados por la Sociedad y que han tenido su debida constancia en la hoja abierta de la Sociedad en el Registro Mercantil de Madrid desde el día 23 de junio de 2006.

4.- Examen y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales; propuesta de aplicación del resultado; y censura de la gestión órgano de Administración, todo ello referido al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2008.

5.- Cese de los señores consejeros que forman parte del Consejo de Administración. Elección de consejeros.

6.- Ruegos y preguntas.

7.- Redacción, lectura y aprobación del acta.'

9º.- En la mencionada junta de 30 de junio de 2009, a la que asistió, mediante representación, D. Gervasio , que opuso reparos a la validez de la convocatoria, se aprobaron por mayoría, con el voto en contra de aquél, el punto nº 1 apartado iv y los puntos nº 2 (en sus tres apartados) a 5 (folios nº 88 y 89 de autos).

10º.- Mediante sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2010 por la sección 5º de la Audiencia Provincial de Madrid contra D. Gervasio , se le condenó a éste, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión y multa, además de imponerle una responsabilidad civil por importe de 19.693 euros, porque se valió de su condición de consejero delegado de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, entre el 12 de marzo de 2004 y el 1 de marzo de 2006, y se sirvió de la tarjeta VISA de la empresa para cargar gastos efectuados en diversos locales de alterne (folios nº 440 a 454 de autos). El Tribunal Supremo desestimó, por sentencia de 14 de diciembre de 2010 , el recurso de casación planteado contra dicha sentencia (folios nº 530 a 546 de autos).

TERCERO.- Ante el panorama que hemos expuesto, lo primero que advierte este tribunal es que no resulta comprensible que el demandante esté pretendiendo desbaratar, ni con argumentos de forma ni de fondo, la operación de reducción y simultánea ampliación de capital que la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL ha intentado nuevamente someter a la junta de 30 de junio de 2009, cuando ésta fue precisamente la propuesta inicial de un consejo de administración del que él formaba parte (el celebrado el 2 de marzo de 2006) y en cuyo seno fue aprobada por unanimidad, es decir, con su explícita conformidad, tal iniciativa. El sustentar luego, como se ha hecho en este litigio, que esa operación pudiera consistir en una mera estratagema cuya finalidad fuera expulsarle a él de la sociedad, no se compadece, en modo alguno, con su previa aquiescencia a la necesidad de acometer tal medida. Por otro lado, la denominada operación acordeón es una medida tipificada en el artículo 169 del TRLSA -artículo 343 del vigente TRLSC-, que constituye un mecanismo que implica el mismo tipo de sacrificio para todas las participaciones sociales y grado de esfuerzo económico para todos los socios que participen luego en el aumento, que sirve para solventar la situación de crisis y proporcionar más recursos a la sociedad para que pueda subsistir y llevar adelante el cumplimiento de su objeto social. Se trataba de una de las posibles soluciones que podían acometerse para remontar la complicada situación económica que en su momento atravesaba GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, que precisaba con urgencia de remedio, pues basta ver el balance de las cuentas elaboradas para el ejercicio 2005 para constatar que se habían padecido pérdidas por importe de 430.748,15 euros y que ello había erosionado el patrimonio social hasta colocar los fondos propios en la cifra negativa de -327.492,17 euros. De manera que dándose una de las situaciones previstas en la ley para justificar tal medida bastaba para aprobarla con el cumplimiento de los trámites precisos para una modificación estatutaria. Es llamativo, sin embargo, que el demandante se muestre pertinaz en tratar de obstaculizar lo que mientras era gestor de la sociedad le había parecido conveniente. Francamente, resulta difícil soslayar las contradicciones en el comportamiento del demandante que revelan estas actuaciones, lo que amerita la calificación de su actuación como contraria, de manera patente, a la exigencia de la buena fe que debería presidir el ejercicio de los derechos y por lo tanto rechazable a tenor de la previsión del artículo 7 del C. Civil .

En segundo lugar, el demandante vuelve a incurrir en contradicción con su conducta precedente cuando pretende obviar que adquirió un compromiso vinculante con la sociedad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL para no participar en la operación acordeón. Nos estamos refiriendo a lo que fue convenido en sede del consejo de administración de 13 de marzo de 2006, donde el Sr. Gervasio contrajo la mencionada obligación. Hay que tener presente que no es extraño a nuestro sistema legal el contraer obligaciones de contenido negativo, tal como contempla el artículo 1088 del C. Civil ('no hacer alguna cosa'). Se trató de una convenio vinculante, y no de un mero compromiso unilateral que pudiera ser revocado (aun si se considerase como tal, ya que fue aceptado por la contraparte, ello nos llevaría a la misma conclusión), pues se selló con el acuerdo mutuo del Sr. Gervasio y del órgano de administración de la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, hasta el punto de que se formalizó, explícitamente, como acuerdo del propio consejo de administración. Podemos admitir, en razón a su contenido, que tal calificación podría ser técnicamente discutible (aunque de lo contrario estaríamos simplemente ante un acuerdo del consejo en firme, pues no se impugnó en tiempo y forma), pero lo que no nos parece que lo sea es que medió un explícito acuerdo de voluntades entre dos partes (el Sr. Gervasio y la mentada sociedad) del que una de ellas ya no podría desentenderse de modo unilateral ( artículos 1089 y 1091 del C. Civil ). Sin embargo, el demandante, con olvido de tal convenio, lo que está tratando de hacer es impedir que la sociedad pueda llevar adelante su proyecto de saneamiento, así como está intentando olvidarse de su compromiso de salida de la sociedad (pues es lo que conllevaría el comprometerse a no participar en una operación acordeón, al reducirse a cero la participación social precedente y pasar a ser socios los suscriptores de las nuevas participaciones). No es aquí el puro incumplimiento contractual lo que nos parece más relevante, sino, de nuevo, el ejercicio de su derecho por parte del demandante, al amparo de la formal condición de socio que le asistía antes de la junta de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, de forma manifiestamente abusiva, al plantear una impugnación social en contra de su expreso compromiso de abstenerse de participar en una actuación social que iba a conllevar su salida, expresamente pactada, del sustrato social de la entidad y por lo tanto su definitiva imposibilidad de interferir en el devenir futuro de la misma.

CUARTO.- La línea defensiva que, ante la estrategia hostigadora seguida por el Sr. Gervasio , había adoptado hasta el presente litigio la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, que había preferido ir allanándose a las precedentes impugnaciones de aquél (ante la duda razonable sobre si se aceptaría por los tribunales que el compromiso del demandante implicase una renuncia al derecho de adquisición preferente que incumbe al socio), demuestra un intento de buscar una salida para el conflicto suscitado, lo que se ha revelado al final como imposible, como se deduce del contenido de la propia junta de 30 de junio de 2009, donde queda patente que el demandante nunca ha tenido voluntad alguna de aceptar soluciones que no volviesen a situar a la sociedad en la crítica situación en la que se hallaba en 2006, pues su designio no parece ser otro que el de doblegar a la sociedad, que ha instado actuaciones penales contra él, a cualquier precio.

Pues bien, precisamente esa vuelta a atrás a la situación existente a mediados de 2006, que no cuestionamos que a determinados efectos pudiera exigir el demandante como fruto de los litigios precedentes, lo que conlleva, en el mejor de los casos para los intereses del actor (pues hay actuaciones societarias que si no fueron suspendidas en su momento produjeron efectos que difícilmente podrían ser obviados), es volver a situarnos, como antecedente inmediato, ante la situación justamente posterior a los consejos de administración en los que éste se había posicionado, como lo hizo en el de 2 de marzo de 2006, en la necesidad de realizar una operación acordeón para restablecer el desequilibrio patrimonial de la entidad GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, y se había además comprometido, en el ulterior de 13 de marzo de 2006, ante su censurable conducta en el seno de dicha entidad, gastándose fondos sociales en locales de alterne, a no acudir como socio a la operación de ampliación de capital. Lo que coloca a la vista de un observador imparcial un ulterior comportamiento del Sr. Gervasio que no pude considerarse admisible en una dinámica de coherencia y de actuación acorde a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ).

QUINTO.- El derecho del socio a la impugnación de los acuerdos sociales ( artículos 115 a 122 del TRLSA y 204 a 208 del vigente TRLSC) tiene como finalidad el que los juzgados puedan velar por el respeto en el funcionamiento de las entidades mercantiles de las reglas de juego previstas en la ley y en los estatutos sociales y porque no se consoliden actuaciones de la mayoría que sólo entrañasen un sacrificio de los intereses sociales en beneficio de tercero. Lo que no cabe es un uso desviado de este instrumento procesal, tal como el que consideramos que se está pretendiendo hacer en la demanda iniciadora del presente litigio.

Nos enfrentamos a una impugnación planteada por un socio minoritario que estaría tratando de desconocer las implicaciones derivadas de la existencia de un previo convenio entre él y la sociedad. Tal conducta entraña el ejercicio de un derecho por parte del Sr. Gervasio de forma contraria a las exigencias de la buena fe, lo que contraviene la previsión del artículo 7 del C. Civil y su proyección procesal contemplada en los artículos 6_0021art>11 de la LOPJ y 247 de la LEC .

Consideramos que no resulta admisible en derecho que el socio que esté vinculado con un pacto con la sociedad pueda ejercitar acciones impugnatorias que resulten incompatibles con las obligaciones que libremente adquirió con ella, aprovechando que todavía no se habría llevado a efecto lo comprometido, precisamente porque dependía de un 'no hacer' por su parte que luego ha decidido no respetar. Se trata de un comportamiento que supone incurrir en una grave contradicción por parte del actor, debiendo aquí recordar que precisamente la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil .

La conducta del Sr. Gervasio resulta, de forma tan patente, contraria al principio de que el ejercicio de los derechos sólo se justifica si es conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ), que consideramos que no merece otra respuesta, pese a la pluralidad de las circunstancias que intenta aducir como pretexto para conseguir su propósito de interferir de modo ilegítimo en la vida social de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL, que la íntegra desestimación de su demanda.

SEXTO.- Procede efectuar la expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte actora, conforme al principio del vencimiento establecido en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , para cuya aplicación no apreciamos la concurrencia de excepción alguna.

SÉPTIMO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la apelación de la parte demandada, puesto que ésta resulta acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

En cambio, por aplicación de la regla contenida en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C ., las generadas por el recurso de la parte actora, que al rechazarse su demanda resulta implícitamente desestimado, deben serle impuestas a ella

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL (GRUPO MAYO SL) contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el juicio ordinario nº 730/2009.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar decidimos:

la desestimación de la demanda de impugnación de acuerdos sociales planteada por D. Gervasio contra GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL respecto de los adoptados en la junta general de dicha entidad de fecha 30 de junio de 2009; y

b) la imposición a la parte actora de las costas derivadas de la primera instancia.

3.- No procede efectuar expresa imposición de las costas correspondientes al recurso planteado por GRUPO MEDIACIÓN, ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN SL (GRUPO MAYO SL).

4.- Desestimamos, en cambio, el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio , al que imponemos las costas con ello ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.