Sentencia Civil Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 755/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 61/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE RONDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 755/2012
JUICIO Nº 526/2011
En la Ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal
(Reclam.posesión -250.1.4) nº 526/11 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone
recurso D Rosendo que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representados por el Procurador D IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ y defendido por la
letrada Dª MARIA ISABEL GARCIA MONTES. Son partes recurridas D Juan Luis y Calixto , que en la
instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D
JOSÉ SÁNCHEZ ORTEGA y defendidos por el letrado D FRANCISCO JAVIER OSUNA BADILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de febrero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que Se desestima íntegramente la demanda de tutela sumaria de recobrar la posesión interpuesta por Don Rosendo contra Doña Elsa , Don Calixto y Don Juan Luis .

2.- Se condena a Don Rosendo a pagar las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de febrero de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que desestimando la tutela posesoria de recobrar la posesión solicitada por la actora, absuelve a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, se alza la actora-apelante en base los siguientes argumentos: a) infracción del principio dispositivo causante de indefensión, al entrar a decidir el Juez 'a quo' sobre una cuestión ajena a la acción intedictal, cual es la relativa a si el muro donde se ha efectuado la construcción es privativo o medianero; b) error en la valoración de la prueba, al quedar acreditado, según la recurrente, que el muro era poseído en su totalidad por dicha parte antes de que los demandados levantasen la obra que han ejecutado, por lo que, siendo poseedores de dicho muro en su totalidad, deben ser amparados por la acción interdictal con independencia de la calificación del muro como privativo o medianero, cuestión ajena a este procedimiento; c) ha resultado acreditado, según la recurrente, la existencia de animus expoliandi en los demandados; d) improcedencia de la condena en costas.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Según el artículo 446 del Código Civil 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.

En consecuencia, mediante esta acción posesoria de retener o recobrar la posesión se pretende, sin discutir la verdadera existencia de un derecho real (propiedad o servidumbre), proteger de un acto de perturbación al mero poseedor, o reintegrarle en su posesión cuando ha sido objeto de un acto de despojo.

Como dice el profesor Julio , en esta clase de procesos no puede discutirse nada que quede fuera de la mera situación posesoria, pues de lo contrario sería entrar en la problemática del justo título para poseer del demandante o demandado y no del hecho de la posesión.

De ahí que, como señalan reputados autores, los interdictos pueden ser usados por el poseedor inmediato, por el mediato, por el que tiene la condición de dueño o no la tiene, por el poseedor de buena o de mala fe, e incluso por el despojante que a su vez es perturbado, porque a él solo puede atacárselo para privarle de su posesión mediante interdicto promovido por el despojado (Albaladejo).

En el procedimiento para la tutela sumaria de la posesión tan sólo se consiente discutir el hecho de la posesión para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente, la discusión del derecho efectivo sobre la misma. Este procedimiento especial requiere para su viabilidad: que se halle el actor en la pacífica posesión respecto del cual se afirma se ha producido el despojo o perturbación, un 'animus spoliandi' que se concrete en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído y que no haya transcurrido un año desde que se produjo el despojo.

Alega la parte recurrente la infracción del principio dispositivo causante de indefensión, al entrar a decidir el Juez 'a quo' sobre una cuestión ajena a la acción intedictal, cual es la relativa a si el muro donde se ha efectuado la construcción es privativo o medianero.

Sin embargo tal alegación debe ser desestimada, por cuanto el Juez 'a quo', sin entrar a decidir si el muro es medianero o privativo del actor, ha desestimado la acción interdictal por no haber quedado acreditada la concurrencia de estos dos elementos esenciales para el éxito del antiguamente llamado interdicto de retener y recobrar la posesión: a) la posesión pacífica de la cosa; b) el animus expoliandi.

Para determinar si el actor es poseedor pacífico del muro y por tanto sujeto de protección sumaria, hay que discernir previamente si es un poseedor excluyente y exclusivo del muro en cuestión o, por el contrario, no lo es.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 8ª) de 26 de Octubre de 2005 , 'desde antiguo, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, se ha requerido para estimar la acción interdictal que la posesión cuya protección se persigue sea actual, exclusiva y excluyente, dada la imposibilidad de que la posesión como hecho pueda estimarse en dos personas distintas, fuera de los casos de indivisión ( artículo 445 CC ), entre los que se encuentra la coposesión. En la coposesión -se decía-, al discurrir la fuerza vinculante en la cosa poseída paralelamente y no de forma coordinada y con jerarquía distinta, no podía prosperar la acción interdictal, ya que, en el caso más favorable, se defendería un derecho de igual entidad o rango que el del interdicto, y del cual no se podría diferenciar en el caso de prosperar la acción; por ello, las cuestiones que se suscitaban en tales supuestos de coposesión debían ventilarse en el procedimiento civil declarativo correspondiente, tal y como sostenía la jurisprudencia mayoritariamente en doctrina durante mucho tiempo estable, que no es necesario citar aquí por conocida.

Sin embargo, la doctrina anterior ha evolucionado, y hoy se considera que los artículos 446 CC y 1651 LEC/1881 , al regular la tutela del estado posesorio, no distinguen entre poseedores individuales y coposeedores, ni excluyen ningún tipo de despojados o de perturbados en la posesión. Se aduce, para abundar tal enfoque, que si no se admitiera la posibilidad del ejercicio de acciones interdíctales entre coposeedores se llegaría a la injusta situación de que el coposeedor despojado o perturbado no podría ejercitar la correspondiente acción interdictal para ser mantenido o restituido en el goce compartido de la cosa, y sin embargo, el coposeedor perturbador o despojante, al no existir el interdicto, consolidaría su perturbación o despojo con el transcurso del tiempo.

Los citados razonamientos han abierto una nueva línea jurisprudencial, enfrentada a la ya comentada, en virtud de la cual se admite ya el ejercicio de la acción interdictal entre coposeedores sólo en el supuesto de que la perturbación y el despojo sean de tal naturaleza e intensidad que prive y excluya de la posesión en común al promovente ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense de 1-10-1979 , 10-2- 1994 y 29- 1-2000, de Murcia de 3-11-193 , de Barcelona de 16-5-1984 , de Ávila de 9- 10-1998, de Palencia de 6-2-1997 , de Cantabria de 11-10-1999 y de Valencia de 21-3- 2000). En el caso de autos de ser medianero el muro de litis y del que el demandado dispondría en exclusiva del mismo sería apreciable dicha intensidad.

Aunque la medianería venga regulada en el Código Civil dentro del marco de las servidumbres, realmente no puede hablarse de ello ya que no existe ni predio sirviente ni predio dominante, lo que se trata es de una mancomunidad, o una forma especial de comunidad o de comunidad de utilización dentro de las relaciones de vecindad, y así se recoge en el artículo 579, pero debido a esa especialidad impide la aplicación de las normas de la comunidad de bienes regulada en los artículos 392 y siguientes, lo que hace a la jurisprudencia decir que nos encontramos ante un 'condominio en el disfrute y utilización de una pared' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1.962 ). El artículo 572 del Código Civil señala que se presume la servidumbre de medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, siendo esta presunción iuris tantum que dispensa de prueba a los favorecidos por ella pero que puede ser destruida por la prueba en contrario.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 de septiembre de 1.996 , 'lo que existe es el uso de un elemento común por uno de los ocupantes de un inmueble que linda o confronta con el del actor y por tanto nos encontramos con el derecho de cada comunero al uso de la cosa común conforme al artículo 394 del Código Civil , cuestión que excede del ámbito del juicio interdictal y entra en el del juicio declarativo correspondiente. En otras palabras, al tratarse de una cosa común cabe el interdicto si un coposeedor despoja de su posesión a otro, pero no si se discute el ámbito y desenvolvimiento del derecho de uso del partícipe, poseedor de hecho en el caso, por la situación física del local que ocupa, cuestión estrictamente jurídica y no de puro hecho que es la propia del interdicto. Presumiéndose la medianería, no desvirtuada por prueba en contrario , el ámbito de la acción realizada escapa de lo que es el juicio interdictal de recobrar la posesión y por tanto la consecuencia no podía ser otra que la sentencia desestimatoria de la demanda , sentencia que por estar ajustada a derecho merece su íntegra confirmación'.

Y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz antes citada, 'sentado lo anterior no puede considerarse acreditado en este procedimiento que las obras realizadas supongan para la actora un despojo de la posesión pues permite el uso compartido para ambas partes y no supone consolidación alguno de derecho por el transcurso del tiempo en cuanto que tales obras solo serian procedentes de quedar demostrada la medianería que en este momento solo supone una mera presunción y que por lo que no se accede a la pretensión actora es por no llegar al convencimiento ante la falta de pruebas que nos encontremos ante un supuesto de posesión exclusiva y no compartida, sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento declarativo correspondiente , por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos, al ser a la parte apelante a la que le correspondía acreditar que el acto denunciado realmente supone un despojo a su posesión aun tenida esta como mero hecho y por tanto independientemente del derecho que le pueda corresponder sobre el muro objeto de este procedimiento'.

Pues bien, en el caso de autos el recurrente no ha logrado destruir la presunción de medianería, no habiendo practicado prueba suficiente que acredite la detentación de la posesión exclusiva y excluyente del muro que separa ambas propiedades, como ha tampoco ha demostrado que los actos ejecutados por los demandados le hayan supuesto la imposibilidad de poder poseer el citado muro, o como dice la sentencia de la Audiencia de Cádiz antes citada, 'que las obras realizadas supongan para la actora un despojo de la posesión pues permite el uso compartido para ambas partes y no supone consolidación alguno de derecho por el transcurso del tiempo en cuanto que tales obras solo serian procedentes de quedar demostrada la medianería que en este momento solo supone una mera presunción..' Es un hecho acreditado que el propio actor ejecutó con anterioridad obras sobre el muro presuntamente medianero, siendo muy significativas las afirmaciones del arquitecto que ejecutó tales obras en el año 1998 (folio 101), y que, casualmente, es el mismo que ha proyectado y dirigido las obras realizadas por los demandados, en el sentido de expresar que las obras de cada parte descansan sobre su parte respectiva del muro, es decir, sobre su mitad, considerando a dicho muro como medianero.

Y así se aprecia en las fotografías aportadas por los demandados en el acto del juicio con los números 10 a 14, en las que se puede observar como el levantamiento del muro ejecutado por el actor-recurrente se realizó sobre la mitad del muro presuntamente medianero.

En definitiva, no ha quedado acreditado que el actor ostentara la posesión total, exclusiva y excluyente del muro, por lo que hay que aplicar la doctrina anteriormente expuesta, haciendo suyos esta Sala, los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida respecto de la falta de acreditación de la posesión pacífica del actor sobre la totalidad del muro, así como la inexistencia de 'animus expoliandi' en los demandados, dada la controversia existente en relación con la naturaleza privativa o comunera del muro (de la que derivaría el derecho a poseer de forma compartida el muro, y con ello la inexistencia de un ánimo de perturbar o despojar al otro coposeedor).

Todas estas circunstancias pudieron ser comprobadas in situ por el propio Juez 'a quo' al practicar la prueba de reconocimiento judicial, tal y como se recoge en la sentencia apelada.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Afirma la parte apelante que no procede la condena en costas porque, todo a lo más, existiría un simple criterio dispar entre las partes debidamente fundamentado, sin que haya existido temeridad o mala fe.

En primer lugar, el artículo 394 de la LEC parte, como norma general, del principio del vencimiento objetivo, de modo que, aún cuando no exista temeridad o mala fe por la parte que no ha visto satisfechas sus pretensiones, debe procederse a la condena en costas de la misma.

Por otra parte, la existencia (según la recurrente) de un criterio dispar entre las partes sobre la naturaleza privativa o comunera del muro debió, precisamente, aconsejar a la actora a prescindir de la interposición de la acción interdictal, acudiendo directamente al juicio declarativo, dada la imposibilidad de discutir en el ámbito de las acciones posesorias de cuestiones referentes a titularidades dominicales.



CUARTO.- Que al desestimarse el recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada al apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosendo contra la sentencia dictada con fecha de 27 de Febrero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ronda , en los autos 526/2011, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.