Sentencia Civil Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 841/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de febrero de 2014.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Telde en los autos referenciados modificación de medidas nº 239/2013 seguidos a instancia de Arsenio , representado por el Procurador Sr. Suárez Lorenzo y diridigo por el letrado D. Emilio Ruano Alejandro, contra Julia , representada por la Procuradora Sra. Valido Santana y dirigido por el letrado Don Antonio Marrero De Armas, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cuatro de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Fermín Arencibia Mireles en nombre y representación de Don Arsenio , se modifica la sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2.012 en los siguientes términos:..'.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 6 de Junio de 2.013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 31 de enero de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la estimación de la demanda de modificación de las medidas definitivas del divorcio adoptadas de forma consensual en el previo proceso 1084/2011 en sentencia de 22/12/2011 . Frente a la atribución de la guarda materna exclusiva de los hijos menores como sistema de responsabilidad parental, el padre insta ahora, por circunstancias sobrevenidas, la custodia compartida, y que el uso del domicilio familiar, asignado en el convenio regulador a la madre custodia, le sea adjudicado al padre, por ser el de éste, junto con el propio favor de los hijos, el interés familiar más necesitado de protección.

La sentencia apelada estimó la demanda de modificación, por lo que la madre y ex esposa, en apelación, solicita la revocación de la sentencia y el mantenimiento de las medidas iniciales. El M. Fiscal, que en primera instancia sólo solicitó una ampliación de las visitas paternas, en apelación ha interesado la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Los arts. 90 y 91 del C.C ., así como el art. 775 de la L.E.C ., sólo admiten la alteración de las medidas definitivas del proceso de divorcio cuando se producen variaciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su inicial fijación. Supone una aplicación del principio general 'rebus sic stantibus', típica del derecho de familia, que comprende relaciones jurídicas de tracto sucesivo esencialmente dinámicas, por lo que es necesario arbitrar mecanismos de revisión de la decisión, si bien -para evitar una continua y perniciosa judicialización del conflicto familiar-, limitada a los casos de real alteración esencial de las circunstancias. La jurisprudencia ha precisado que la variación ha de ser además estable en el tiempo, y no causada por la conducta del propio demandante de la modificación.

En este caso, la petición del cambio del régimen de guarda está motivado en el hecho de que la madre custodia, lejos de cumplir con los términos del convenio regulador haciendo uso del domicilio familiar en Ingenio, y cuidando por sí a los dos hijos menores, se ha trasladado a vivir al domicilio de su madre, en el cruce de Arinaga, la cual se hace real cargo de los menores y los lleva al colegio, por los turnos de trabajo irregular que tiene la madre en el aeropuerto, donde trabaja como camarera en una cafetería. Dado que el padre vive cerca del domicilio familiar -con su propia madre- entiende que puede cooperar al cuidado de los hijos mediante la custodia compartida, supliendo las dificultades de la madre, y que para llevar adelante la guarda de los hijos, ya que la madre vive con la abuela materna, él debe ocupar el domicilio familiar.

La madre se opuso al cambio de régimen, ya que no existen circunstancias nuevas, pues ya en el momento del divorcio se optó por empradronar a los menores en el domicilio de la abuela materna, por su cercanía al colegio de los hijos, en Agüimes, y desde entonces se contaba con la ayuda de dicha abuela para el cuidado de los menores, lo que no significa dejación de funciones de la madre, sino conciliación con su vida laboral, del mismo modo que el domicilio familiar no está abandonado, sino desocupado temporalmente entre semana por las circunstancias expuestas.

Realmente, lo novedoso en este caso, y lo que colma las exigencias novatorias del art. 775 de la L.E.C ., no es que la abuela materna se haya implicado en el cuidado de los menores, tanto en su traslado al colegio José Melián el mayor, y a la Escuela infantil el menor, como en su custodia en su domicilio mientras la madre realiza su turno laboral, sino en que la madre ha dejado de ocupar el domicilio familiar en Ingenio, para convivir con su madre en la morada de ésta. Pero no es un cambio instranscedente, como pretende la apelante, ya que demuestra que la ayuda de la abuela materna se ha incrementado, hasta el punto de que la madre considera -y ello no fue así reflejado en el convenio regulador de 2011- que es necesario que ella misma y sus hijos pernocten en el domicilio de la abuela, para que ésta se haga cargo, los días que ella tiene turno laboral incompatible, de llevar los hijos al colegio. Pero esta función también puede ser desarrollada por el padre, colaborando a la custodia materna de forma alterna, en vez de recaer siempre sobre la abuela, primando con ello, como ha de ser por ser cotitulares de la patria potestad y de su ejercicio, que los propios padres asuman el cuidado de los hijos, sin perjuicio de que la abuela materna lo haga en el período que le corresponde. Dicho de otro modo, la opción por la guarda materna como mejor modo de cuidar a los hijos menores, dadas las nuevas circunstancias, se demuestra peor sistema de guarda que el de la guarda compartida. La relación de cierta conflictividad entre los progenitores no es un indicativo definitivo para excluir este tipo de guarda, admitido en el art. 92 del C.C ., ya que otros indicadores son favorables a la guarda conjunta o alterna, tales como la cercanía de los domicilios, los ingresos regulares de ambos padres, el estilo educativo, la buena relación con los menores. Tampoco la corta edad del hijo menor es una argumento en contra, pues María Consuelo tiene ya casi cuatro años, como nacida en NUM000 de 2010 - Justiniano tiene casi seis años-.

Por lo demás, implantada la guarda compartida desde la sentencia de 6/6/2013 ahora apelada, no se han reportado disfunciones, lo que demuestra que está siendo ejercida con normalidad, por lo que todo demuestra que este sistema de guarda alterna por semanas está siendo adecuado para la custodia de los hijos en todos sus planos material, espiritual, educacional, social, etc.

El Tribunal Supremo ha recordado en numerosas sentencias que el sistema de guarda compartida ha de ser adoptado de forma debidamente motivada cuando es el mejor modo de conseguir el interés de los menores, interpretando de este modo el art. 92-8º del C.C ., incluso cuando sólo uno de los padres sea el que solicita dicho modo de guarda, y sin que actualmente se precise que el informe del M. Fiscal sea favorable, aun cuando en este caso en apelación dicho informe sí es favorable ya que el Ministerio público solicita la desestimación del recurso.

Como dice la STS 25/5/2012 ' Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC (LA LEY 1/1889) en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC (LA LEY 1/1889) no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC (LA LEY 1/1889) , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Respecto al uso del domicilio familiar, no se plantean discrepancias concretas a que en caso de mantenerse la guarda compartida se atribuya su uso al padre, pues el motivo de apelación se limita a discrepar de su atribución al padre ya que el modo de uso del domicilio fue consensuado en el convenio regulador. Sin embargo, una vez que se ha producido el cambio de guarda decaen los presupuestos de atribución del domicilio del propio convenio, basados en que era la madre la guardadora única, por lo que a fin de cuentas se aplicaba la regla legal del art. 96-1º del C.C . Cuando se modifica la guarda a un sistema de custodia alterna, ya no es aplicable dicho precepto, sino el art. 96-2º C.C . por analogía -ya que ha de equipararse por identidad de razón el caso de la llamada custodia partida con separación de hermanos en que cada progenitor cuida todo el tiempo a alguno de los hijos al de la guarda alterna en que cada progenitor cuida a todos los hijos pero sólo parte del tiempo-. Por tanto, en este caso el Juez ha de ponderar el interés familiar más necesitado de protección, pudiendo optar por atribuir el uso exclusivo o no atribuirlo, de forma que se apliquen las reglas ordinarias de uso según su naturaleza jurídico-real privativa o comunal. En este supuesto, dado que la madre de los menores convive con su propia madre, habiendo desalojado el domicilio familiar que le había sido atribuido, el interés de los menores se conjuga más adecuadamente atribuyendo el uso del domicilio al padre, para que la semana que tiene atribuida la guarda pueda convivir con los hijos en dicho domicilio.

Por tanto, procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, son de aplicación los arts. 394 y 398 de la L.E.C . 1/2000 que establecen el principio de vencimiento objetivo en costas en caso de desestimación total del recurso, y no imposición de costas en caso de estimación total o parcial de la apelación. No obstante, en este caso, a pesar de haberse desestimado el recurso, entendemos que el caso presentaba dificultades de resolución jurídica y afectando a intereses de los menores, procede no atribuir las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Julia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde de 6 de Junio de 2.013 en los autos de modificación de medidas n1 239/2013, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.