Sentencia Civil Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 228/2012 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de febrero de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 886/2010) seguidos a instancia de don Felicisimo , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Susana Almeida León y asistida por la Letrada doña Clementina García Hernández, contra la entidad mercantil BANCO PASTOR, S.A., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña María del Carmen Benítez López y asistida por el Letrado don Gabriel Arauz de Robles de la Riva, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a DON ORLANDO PUGA MEDRAÑO en nombre y representación de DON Felicisimo , contra la entidad BANCO PASTOR S.A., representada por la procuradora de los tribunales DOÑA PILAR QUESADA RODRÍGUEZ, ACUERDO:

Se declara la nulidad de los Contratos de Permuta Financiera de Tipo de Interés, el Contrato Marco De Operaciones Financieras de fecha 7 de junio de 2005, Anexo II, de definiciones para la interpretación de las confirmaciones de operaciones documentadas al amparo del Contrato Marco De Operaciones Financieras; Anexo I al Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 10 de junio de 2005 con el Anexo de Importes Variables I; el Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés con número 148 de contrato de fecha 07/06/2005; el contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés con número de contrato 1195 de fecha 31 de mayo de 2006 y el Contrato de Permuta Financiera de fecha 28 de mayo de 2007.

Se condena a la entidad bancaria demandada a cesar en las liquidaciones de los meritados contratos.

Se declara la improcedencia de reclamar por parte de la entidad demandada las liquidaciones vencidas derivadas de los contratos declarados nulos, anulándose los cargos y abonos efectuados por la entidad demandada y en consecuencia debiendo restituir la actora a la parte demandada la suma de trescientos sesenta y un euros percibidos.

No se imponen las costas a ninguna de las partes»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 denoviembre de 2011, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 21 de octubre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene principiar precisando la relación negocial existente entre las partes litigantes señalando que con fecha 7 de junio de 2005 se concertó un 'Contrato Marco de Operaciones Financieras' (folio 20 y sig. de las actuaciones) el cual, además de definir los términos a utilizar regulaba las líneas básicas de las relaciones negociales de futuro (v.g., liquidaciones de saldo, intereses de demora, confirmaciones de operaciones, causas de vencimiento anticipado y consecuencias, vigencia y terminación ,etc.) al que se adjuntó anexo (II) (folio 44 y sig.) de definiciones para la interpretación de las confirmaciones de operaciones al amparo de dicho contrato marco, al que siguió una orden de contratación (folio 64 y sig.) de un derivado: una permuta de tipos de interés (IRS - Interest Rate Swaps) que según el anexo de definiciones es aquella operación por la cual las parte acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado vid. folio 54) en la modalidad de 'Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Variable' y, posteriormente, en fecha 10 de junio de 2005 la confirmación de la operación (vid. folios 59 y sig.) con fecha de inicio el 15 de junio de 2005 y de terminación el 15 de junio de 2008.

Vigente el contrato de permuta financiera, con fecha 31 de mayo de 2006 se presentó solicitud para su cancelación (documento nº 3 de la demanda; folio 69 de las actuaciones) y al mismo tiempo se firmó una orden de contratación de otra permuta IRS, ahora en su modalidad de 'Tipo de interés fijo creciente en rango y convertible a tipo fijo constante' con fecha de inicio el 15 de junio de 2006 y terminación de 15 de junio de 2009 confirmada posteriormente en fecha 5 de junio de 2006 (folio 75 y sig.).

Vigente este segundo contrato de permuta financiera, con fecha 28 de mayo de 2007 se presentó solicitud para su cancelación (documento nº 5 de la demanda; folio 81 de las actuaciones) y al propio tiempo se firmó orden de contratación de otra nueva permuta IRS ahora en una distinta modalidad: 'tipo fijo variable y convertible a tipo fijo con techo' con fecha de inicio el 15 de junio de 2007 y de vencimiento el 15 de junio de 2012.

SEGUNDO.- El objeto de este debate, según expresa la Sentencia apelada, se centra por tanto en si los contratos suscritos por las partes han de entenderse válidos y eficaces, desplegando sus plenos efectos entre las partes contratantes, o si por el contrario, los mismos padecen algún vicio o defecto que conlleven la nulidad. Concluye, dicho sea en síntesis, que habiendo incumplido la entidad demandada las obligaciones derivadas de la legislación del mercado de valores no ofreciendo información completa al cliente los contratos han de ser declarados nulos (al quedar viciado el consentimiento).

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada insistiendo en la caducidad de la acción y, en todo caso, en la ausencia de causa de nulidad imputable a su parte.

Se alega en el recurso que el actor es un avezado y experimentado empresario con una dilatada experiencia en todo tipo d inversión y que es, además, administrador único de una sociedad mercantil y, por ello, se le deben exigir unos especiales conocimientos y una especial diligencia.

Se señala igualmente que la información sobre la naturaleza del contrato, términos y condiciones del mismo, están claramente expuestos en los documentos firmados por el actor de manera concreta, sencilla y no engorrosa señalándose en los mismos expresamente y de forma destacada el riesgo de la formalización de este tipo de contratos y que su simple lectura permitiría a cualquier persona, aun sin experiencia en la contratación de productos bancarios entender que está contratando un producto de riesgo, del que pueden derivarse liquidaciones positivas o negativas para el cliente.

Afirma también en el recurso que el director de la sucursal en el momento de la formalización del contrato marco ofreció información pertinente con carácter previo a la formalización del contrato acerca del tipo de producto y los riesgos que el mismo conlleva.

Concluye, por tanto, que ha existido error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- En lo que respecta a la caducidad denunciada únicamente cabría aceptar la misma en relación al primero de los contratos de permuta concertados y ello por cuanto, efectivamente, han transcurrido a fecha de presentación de la demanda (29/07/2010) más de cuatro años desde la 'consumación' del mismo que tuvo lugar el día 15/06/2006 (fecha en que la cancelación surtió efectos) y en los términos previstos en el art. 1.301 del Código Civil . Contrariamente, no procede apreciar la caducidad de la acción en relación a los restantes contratos que o bien siguen desplegando efectos (así, el contrato marco y el último IRS) o bien se consumaron presentándose la demanda antes de transcurrir cuatro años. Téngase en cuenta que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad (por error - que es lo que se denuncia - dolo o falsedad de la causa) comienza con la consumación del contrato y no antes desde que es celebrado.

En efecto, como señala la STS de 11 de junio de 2003 (nº 569/2003, rec. 3166/1997 ): «Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. - Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo».

En dicho sentido procede la estimación del recurso.

CUARTO.- En el ámbito de la contratación bancaria, y, en general, con las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada. Los contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo.

Esto ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan. La Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, a la fecha de suscripción de los contratos litigiosos, declaraba en su artículo 2b) incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con tipos de interés. El artículo 78.1 en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre , establece que las entidades de crédito debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados '. - En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores (derogado por R.D. 217/08, de 11 de noviembre), establecía en su anexo un ' Código General de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7. Se establecía en el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Sobre la obligación de información se establece en el artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En definitiva, aunque no es estaba vigente a fecha de suscripción del contrato litigioso la normativa MiFid resulta al mismo de aplicación la legislación anteriormente mencionada que, como vemos, exigía de la entidad financiera la prestación al cliente de una información clara, correcta, precisa y suficiente, especialmente en relación a los riesgos de la operación financiera contratada y es aquí donde la Sala, tras la revisión del material probatorio, coincide con el Tribunal a quo en orden a considerar que la entidad demandada incumplió de forma manifiesta su deber de diligencia y transparencia silenciando las consecuencias perniciosas del contrato. Sólo consta que se entregó al actor los documentos contractuales sin que resulte, pues ni siquiera se ha intentado justificar, le fuera entregado ficha comercial del producto ni se le realizara simulación alguna en la que se expusieran los diversos escenarios de evolución de tipos de interés (a que estaban referidos los contratos) con las consecuencias resultantes en cada supuesto, tanto al alza, como a la baja.

Además, aun teniendo en cuenta el interrogatorio de la demandada practicado en la persona de don Melchor , a la sazón director en aquel entonces de la oficina que comercializó con el actor los productos financieros litigiosos, y aunque pudiera aceptarse lo por él referido, las explicaciones por él ofrecidas en relación al producto comercializado se antojan manifiestamente insuficientes desde el momento en que señaló, no obstante afirmar que un préstamo hipotecario concedido al actor 'nada tenía que ver' con los contratos litigiosos, que el hecho de que coincida nominal del préstamo con el nocional del IRS se debe a que 'se hacía (el IRS) para compensar posible subidas de tipos de interés de mercado y habitualmente coinciden con el importe de la financiación que el cliente tenía a tipo variable'. Se observa, sin mayores dificultades que se 'vendió' el producto haciendo referencia exclusivamente a los beneficios que proporciona en el caso de 'subidas' de tipos de interés omitiendo, al menos sin las explicaciones necesarias que la compleja materia requiere, las nefastas consecuencias de que se produjeran bajadas importantes - como así ha sucedido - en los tipos de interés de referencia.

Por lo demás, ni qué decir tiene que no puede afirmarse que el actor tenga experiencia financiera que permitiera a la entidad demandada prescindir de prestar toda la información exigible, a que anteriormente hemos hecho referencia. El hecho de que el actor tenga contratados diversos productos bancarios y que además sea administrador de una pequeña empresa según resulta de la documental aportada por la demandada (vid. folios 199 y sig.) en modo alguno demuestra que sea, además, conocedor experto de productos financieros especulativos y que, por ello, comprenda sin dificultad las muy complejas cláusulas de los contratos [basta la lectura de los documentos para advertir su complejidad así como la dificultad de conocer las distintas prestaciones económicas que derivan para las partes e incluso en relación a la su cancelación con el importe que supondría como coste] por lo que, en tal caso, resultaría innecesario un comportamiento por parte de la entidad demandada adecuado a la normativa anteriormente expresa.

La información suministrada, dada las características especulativas, francamente complejas, del negocio litigioso precisaban de una mayor concreción explicativa que lo reseñado en el texto de los contratos dirigido a un experto financiero. Cualquier persona no experta precisa, sin lugar a dudas, de mayores explicaciones para comprender, en profundidad, el funcionamiento de los contratos litigiosos no bastando el simple aviso, sin explicación práctica que lo acompañe, de que el cliente asume que es consciente del riesgo que genera el contrato si bajan los tipos de interés.

QUINTO.- La STS 21 de noviembre de 2012 (nº 683/2012, rec. 1729/2010 ) en relación a las 'consideraciones generales sobre el error vicio' razonó que:

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

Con los anteriores razonamientos jurídicos, valorados los medios de prueba admitidos y practicados, la Sala concluye que hubo error esencial en el objeto del contrato litigioso debida a la ausencia de información que necesariamente debía prestar la entidad demandada a su cliente. Y es que, como dice la Sentencia de la AP A Coruña de 18 de enero de 2013, (nº 12/2013, rec. 630/2012 ) «Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258 ) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras ), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

Pues bien, en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció al actor un producto, en unas concretas condiciones, en que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido. No se le realizaron simulaciones. En definitiva, firmó el contrato con una voluntad erróneamente formada, (..)»

SEXTO.- La parte actora impugna la sentencia en lo que al pronunciamiento de costas se refiere considerando que procede su imposición a la demandada al haber producido una estimación 'sustancial' de la demanda al estimar el pronunciamiento `principal (la nulidad de los contratos) y desestimarse el accesorio de devolución de cantidad.

La impugnación ha de ser rechazada pues, con independencia de que como ahora declaramos no procede - por caducidad -la nulidad de todos los contratos litigiosos, con lo cual ni siquiera se habría estimado íntegramente la pretensión 'principal', además, de no haberse así efectuado, tampoco podría considerarse una estimación sustancial de la demanda. Y es que la pretensión de entrega de cantidad no es una pretensión 'accesoria' sino principal por más que está condicionada a la previa anulación de los contratos de los que, según la actora (lo que rechaza la sentencia), derivaba la suma económica reclamada.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contrariamente, rechazándose la impugnación procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil BANCO PASTOR, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 16 de noviembre de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 886/2010, en el único sentido de no haber lugar a declarar la nulidad del contrato de permuta financiera concertado con el número 148 en fecha 7 de junio de 2005 y manteniendo los restantes pronunciamientos no ha lugar a hacer especial declaración respecto a las costas del recurso. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Felicisimo a quien condenamos en las costas, si las hubiere, causadas por dicha impugnación.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido por la apelante.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.