Sentencia Civil Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 868/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000868/2013VTA

SENTENCIA NÚM.:61/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

En Valencia a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO,el presente rollo de apelación número 000868/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000131/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado RAFAEL GUIA LLOBET y de otra, como apelados a D. Imanol Y Dª Violeta representado por el Procurador de los Tribunales FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistido del Letrado JUAN JOSE ORTEGA GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 30-5-2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDOla demanda formulada a instancia de Imanol y Violeta que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU contra la entidad BANKIA, S.A que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la compra de valores y órdenes de compra de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de canje, ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia de los contratosy DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 18.000 € en concepto del principal, pero deduciendo de dicho importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada cuya cuantificación si no se efectúa cumplimiento voluntario de la sentencia se efectuara en ejecución conforme a lo dispuesto en art. 219 de la LEC ; y respecto a la cantidad que resulte se devengaran intereses legales desde la interposición de la demanda; y con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Imanol y Violeta formuló demandada, en ejercicio de la acción de nulidad/anulabilidad de la orden de compra de suscripción de participaciones preferentes y del contrato de canje, contra la mercantil BANKIA SA que fue estimada por el Juzgado de la instancia.

Interpone recurso de apelación la parte demandada con arreglo a las siguientes alegaciones: 1) Incorrecta inadmisión, y por ende desestimación, de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la emisora de las participaciones preferentes, la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA y BANCAJA PREFERRED FINANCE SA, pues ésta última era quien había emitido los títulos cuya anulabilidad se postula, había abonado a la demandante los cupones, tenía interés directo y legítimo en el procedimiento y resultaría afectada por la sentencia en caso de ser desestimatoria. Señala que la sentencia condena a Bankia a restituir un importe que no había recibido y, a su vez, a recibir unos cupones o rentabilidad de las participaciones no había abonado a los demandante. 2) Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre los demandantes y Bankia (por error se indica la Sra. Florencia , que no es parte en este procedimiento), no constando en autos la suscripción de tal contrato, siendo que dicha relación jurídica no se presume. Con arreglo a dicha circunstancia, no sería exigible que la entidad demandada hubiera realizado el test de idoneidad al inversor minorista, sino el de conveniencia, como así se hizo, además de haber explicado a los inversores las características del producto y la información precontractual y contractual que la normativa exige. 3) Inadecuada aplicación de la carta probatoria en relación con la existencia de vicio del consentimiento y la información facilitada. La prueba del error recae e la parte que lo alega, sin que se haya practicado prueba alguna al respecto. No concurre tampoco dolo contractual, a que se refiere la demandante, debiendo tenerse en cuenta que la mercantil demandada ha sido mera intermediaria, sin asumir labores de asesoramiento. La ficha del producto contiene numerosa información. Bankia ha cumplido con todas las obligaciones que le impone la LMV. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda o, subsidiariamente, se acoja la excepción planteada y se acuerde la anulación del juicio para citar a las empresas que se han indicado.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.-Examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, la Sala acepta en lo sustancial los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, a los que son de añadir los que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC ).

La entidad apelante reitera en alzada, como primer motivo de su recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que debía haber sido llamada al pleito la entidad emisora de las participaciones preferentes, BANCAJA PREFERRED FINANCE SA, entidad ésta que se dice haber sido sucedida por el BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA, sin que al respecto quepa otra solución que la de mantener la desestimación de dicha excepción, pues con independencia de quien fuera la entidad emisora, la documentación facilitada por BANCAJA (hoy Bankia) a los Sres. Imanol y Violeta no permite considerar la existencia de otra relación negocial que la habida entre las partes litigantes; así, a los folios 31 y 32 de autos constan los dos documentos de compra de los valores -de los que no puede olvidarse fueron emitidos por la propia entidad demandada- en los que en el apartado descripción del valor únicamente se hace constar 'PPF.BEF S/B', identificación ésta que igualmente consta en el extracto de saldos de cuenta de valores (f. f.33) y en el documento de oferta de recompra y suscripción -canje-, obrante a los folios 37-38). Iguales datos descriptivos resultan del documento obrante al folio 149, emitido por la entidad Bancaja bajo el título 'TXF433-Consulta de Ordenes en Mercado Interno y Bolsa', en el que en el apartado 'emisión' consta también la descripción antes indicada, PPF.BEF S/B. La descripción así ofrecida por la propia entidad demandada impide aceptar el planteamiento de la excepción de litisconsorcio pasivo, pues de tales datos resulta imposible concluir que la parte compradora pudiera saber al momento de la adquisición que la entidad emisora de los productos no era BANCAJA (hoy BANKIA) sino una entidad distinta.

Como decíamos en sentencia de 23 de enero de 2014 (Pte. Sr. Caruana), por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) los efectos se despliegan entre las partes contratantes, resultando la entidad demandada sobradamente legitimada para soportar la acción ejercitada pues con su conducta colocó el producto a la demandante, ' sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amén de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante'.

TERCERO.-No resulta para este tribunal, de la lectura de la resolución apelada, que el Juzgador a quo califique como de asesoramiento la relación contractual entre las partes litigantes, con la consiguiente exigencia de realización de un test de idoneidad y no de conveniencia, tal y como se viene a alegar en el escrito de apelación, pues dicha resolución, tras determinar la normativa que estima de aplicación al caso, describe las circunstancias correspondientes a la realización del test de conveniencia y a la información facilitada a los Sres. Imanol y Violeta .

Según resulta de los autos, la compra de las participaciones preferentes por parte de los demandantes, se verificó en fechas 6 de octubre de 2009 y 23 de abril de 2010, procediéndose a la operación de canje de aquéllos valores por acciones de Bankia en fecha 9 de marzo de 2012. Con arreglo a tales fechas, y como ya dijimos en sentencia de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana), los datos legales a tener en cuenta son los que siguen:

' a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando asi su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en el artículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero citado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: ' .. la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato'.

CUARTO.-Pues bien, de la prueba practicada en autos no resulta acreditado que la entidad demandante -a quien corresponde la carga probatoria conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC - cumpliera la labor informativa que le viene exigida legalmente, dando lugar a que los demandantes suscribieran un producto no adecuado a su perfil; resulta especialmente revelador en este sentido la circunstancia, puesta de manifiesto por el Juzgador a quo, de que la parte demandada no aportara con su escrito de contestación a la demanda ni un solo documento en que apoyar sus alegaciones, los que sólo fueron incorporados a los autos a requerimiento de la parte contraria.

En relación con cuanto se viene diciendo, incumplimiento de la obligación de información previa al contrato por parte de BANKIA, son de tener en cuenta las siguientes circunstancias:

De la documentación aportada con la demanda, resulta que hasta la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes los demandantes tenían su dinero invertido en una imposición a plazo fijo (f. 34, 35,36).

Los demandantes, jubilado (previamente conductor de autobús) y ama de casa, sin experiencia financiera previa y con estudios básicos según consta en el test de conveniencia realizado en 2009, suscribieron en participaciones preferentes un total de 18.000 euros en razón a la oferta realizada por el director de la oficina de Bancaja de la que aquéllos eran clientes durante años (Oficina 0722, calle Archiduque Carlos nº 70, de Valencia).

Se realizó el test de conveniencia con anterioridad a la contratación de las preferentes, pero ajustando las respuestas al resultado necesario para que el producto resultara 'conveniente' para los clientes, como cabe concluir del hecho de que hasta ese momento -5 de octubre de 2009- no consta que los Sres. Imanol y Violeta hubieran invertido en otro producto que no fuera plazo fijo, no obstante lo cual se hace constar en el test que el Sr. Imanol en los últimos tres años ha efectuado inversiones en Obligaciones Subordinadas o Participaciones Preferentes de alguna entidad financiera y que, igualmente, conoce las principales características y riesgos financieros (entre otros riesgos de mercado o liquidez) de las Obligaciones Subordinadas o de las Participaciones Preferentes. Ello no puede valorarse mas que como una auténtica infracción de la normativa reguladora del MiFID, ya que la finalidad de ésta no es adecuar el resultado del test al producto de inversión sino, por el contrario, tener conocimiento a través del test de que el producto resulte adecuado para el cliente.

De la prueba testifical practicada con los empleados de la entidad bancaria en la que se verificó primero la suscripción de las preferentes y después el canje de éstas por acciones de Bankia, no es posible concluir que se proporcionara a los Sres. Imanol y Violeta la necesaria información para realizar, tanto en uno como en otro caso, la suscripción de los contratos con pleno conocimiento del producto y de los efectos de la operación, pues el Sr. Andrés , director de la oficina al momento del canje, se limitó a indicar que intervino en el canje como director, siendo la operación realizada por una empleada, y la Sra. Ariadna , empleada en la oficina bancaria al momento de la suscripción de las preferentes pero no en el del canje, que en la venta de las preferentes no se exigía documentación, no recordando las circunstancias que acompañaron la compra de aquellos valores por los demandantes.

También al momento del canje de participaciones preferentes por acciones de Bankia, y con la misma fecha de tal operación (09/03/2012), se realizó al Sr. Imanol un nuevo test de conveniencia (f.31), en el que no consta su firma -sin que la parte demandada haya acreditado la efectiva suscripción de tal documento-, dando igual contestación afirmativa a las dos cuestiones a las que se ha hecho referencia más arriba en relación con el test de 2009, y añadiendo, ahora, una nueva afirmación con el siguiente texto: 'Tengo las nociones básicas sobre renta variable (dividendo, PER, capitalación bursátil, liquidez, etc).

Pese a lo indicado en el escrito de contestación a la demanda, no consta que Bancaja entregara a los demandantes la ficha del producto - participaciones preferentes- con la completa descripción de sus características y riesgos.

En definitiva, atendiendo a lo expuesto, no puede estimarse que la entidad demandada cumpliera con la obligación de información que le imponen las normas a que se ha hecho referencia, lo que necesariamente supone que los Sres. Imanol y Violeta carecían de los datos esenciales al momento de la contratación, habiendo prestado así un consentimiento viciado por el error en los términos que señalan los artículo 1265 y 1266 Código Civil ; error, por otra parte, excusable, dada la carencia de los demandantes de los conocimientos mínimos necesarios para entender el producto y el hecho de haber actuado en la confianza que les ofrecía su condición de clientes durante años de la entidad Bancaja, entidad ésta, que como se ha dicho infringió la imperativa obligación de información.

Por último, y en relación con el incumplimiento de la normativa legal por la entidad demandada respecto de la operación de canje de las preferentes por acciones de Bankia, no puede omitirse el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 11 de febrero de 2013, incorporado a las actuaciones al folio 100, y en el que en relación con dicha operativa, con fundamento en el artículo 70 quáter de la Ley del Mercado de Valores -que determina la obligación de las entidades de evitar conflictos entres los intereses de sus clientes y los de la entidad en perjuicio de sus clientes-, establece la siguiente conclusión: 'Las entidades (Bancaja, Caja Madrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el artículo 70 quáter cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de cases ( habrá de entenderse canjes) entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable. Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos, perjudicándolos en beneficio de otros clientes que, de esta forma, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores'.

QUINTO.-Procediendo la confirmación de la sentencia de la instancia, y conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC , han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 131/2013, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.