Sentencia Civil Nº 61/2014, Juzgado de Primera Instancia - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 8, Rec 218/2013 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de abril de 2014.

Vistos por Dña. Paloma Bono López, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria y su partido, los presentes autos de juicio ordinario núm. 218/13, promovidos a instancia del Procurador D./Dña. Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación de Dña. Silvia y Dña. Amanda , asistidas del Letrado D/Dña. Octavio J. Suárez Silva, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D./Dña. Armando Curbelo Ortega y asistido del Letrado D./Dña. Sergio Sánchez Gimeno.

Antecedentes

PRIMERO.-Previo reparto, correspondió a este juzgado demanda de juicio ordinario, interpuesta por la representación de la parte actora, en la que previa alegación de los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, solicitó se dictara sentencia conforme a lo solicitado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar al demandado para que contestara la demanda lo que verificó en tiempo y forma mediante escrito por el que interesada la íntegra desestimación de las pretensiones de la actora.

TERCERO.-Convocada la audiencia previa señalada en la ley, comparecieron las partes debidamente representadas. Descartado el acuerdo, se resolvieron las excepciones procesales planteadas y, tras efectuar los letrados alegaciones complementarias y precisar el de la actora el suplico de la demanda, se concedió la palabra a las partes por su orden a fin de que manifestaran su posición sobre los documentos presentados de contrario. A continuación los letrados fijaron los hechos controvertidos y propusieron los medios de prueba y, tras resolverse sobre su pertinencia, se convocó a las partes a la celebración del juicio.

CUARTO.-Llegado el día señalado para la celebración del juicio, se procedió a la práctica de la prueba propuesta en la forma que consta en autos. Finalmente las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos e informaron sobre los argumentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes excepto los plazos por el volumen de asuntos que tramita este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por Dña. Silvia y su hija Dña. Amanda en la que solicitan en primer lugar la nulidad del contrato por el que adquirieron ocho títulos denominados 'Valores Santander' alegando que contrataron en la creencia de que se trataba de un producto por el que prestaban dinero al Banco Santander, S.A. para que éste adquiriera un banco holandés percibiendo a cambio un interés del 7,30 % el primer año y partir del segundo año un interés variable de 2,75 más Euribor, hasta que el quinto año se recuperaba el capital entregado sin merma en su cuantía. Añade la parte actora que, al vencimiento de la operación el 4 de octubre de 2010, la demandada no les reintegró el capital sino que canjeó los ocho valores adquiridos en obligaciones necesariamente convertibles para automáticamente convertir éstas en 3.086 acciones aplicando a cada acción un valor de 12,96 euros en vez de los 5,867 euros que era el valor de mercado de la acción en esa fecha por lo que la inversión inicial de 40.000 euros quedó reducida a 18.105,56 euros. Subsidiariamente, tal y como aclaró en la audiencia previa, la parte actora solicita la resolución del contrato por haber incumplido la entidad de crédito la obligación de informar a las actoras de las características de los 'Valores Santander'.

Asimismo la parte actora interesa la nulidad de la adquisición de las Participaciones Preferentes realizada el 12 de junio de 2009 alegando que nunca tuvieron la intención de entregar sus ahorros a la entidad demandada a perpetuidad renunciando a recuperar los mismos ya que nunca se les informó del elevado riesgo del producto, de su carácter perpetuo, de que la liquidez del producto quedaba condicionada a las circunstancias existentes en el mercado en cada momento. Subsidiariamente y al igual que en el caso anterior solicita la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de informar.

La parte demandada, tras oponer la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, se opuso a las pretensiones ejercitadas en la demanda alegando que, en cuanto al producto 'Valores Santander', informó previamente a las actores haciéndoles entrega del tríptico que resumía las características esenciales del producto y poniendo a su disposición la Nota de valores que obraba en la web de la CNMV, lo que además reconocieron las actores al suscribir la orden de compra. Añade que, aun cuando fueran ciertas las alegaciones de la parte actora, no pudieron tener dudas de cuál era la naturaleza del producto a la vista del contenido de las distintas comunicaciones que les fueron remitidas por el banco pues de su contenido no podían extraer en ningún caso que habían contratado un producto con total garantía del capital.

En cuanto a las Participaciones Preferentes señala que se trató de una inversión realizada tras la amortización de los títulos de la misma naturaleza que habían adquirido años antes las demandantes añadiendo que en todo caso en esta nueva ocasión se les volvió a entregar el tríptico aprobado por la CNMV y se puso a su disposición también la Nota de Valores disponible en la web de dicho organismo tal y como también resulta de la orden de compra. Asimismo, en el caso de las Participaciones Preferentes, se sometió a las actoras al test de conveniencia advirtiéndoles de que el producto no era el adecuado, en especial a la Sra. Silvia dada su edad, manifestando las actoras que, pese a ello, decidían formalizar la operación.

Respecto de la petición subsidiaria que se ejercita en la demanda, se interesa también su desestimación al considerar convenientemente cumplida su obligación de suministrar información al cliente.

SEGUNDO.- Expuestas las alegaciones de las partes debe señalarse en primer lugar que la nulidad que se invoca por la parte actora es de la que se denominada nulidad relativa o anulabilidad pues, aunque se alude a 'inexistencia del consentimiento', no se trata de un supuesto de ausencia del consentimiento determinante de la nulidad absoluta del contrato pues lo que se alega es la existencia de un vicio del consentimiento al señalar que las demandantes incurrieron en error al contratar en la creencia de que el producto respondía a unas notas de garantía y liquidez que en realidad no concurren en los títulos adquiridos. Es decir, el consentimiento existió pues lo que se alega en realidad es que se consintió en contratar un producto diferente del que realmente se contrató y ello pese a la terminología que se utiliza en la demanda.

Lo anterior sirve para zanjar la discusión introducida por las partes en el trámite de conclusiones pues si sólo se hubiera alegado ausencia del consentimiento, no se entendería por qué la entidad demandada opuso en relación al producto 'Valores Santander' la excepción de caducidad al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC pues dicho plazo es aplicable para los contratos en los concurran los elementos esenciales que expresa el art. 1.261 pero que adolezcan de alguno de los vicios que lo invalidan

Precisamente en relación a la caducidad opuesta por la parte demandada debe partirse para la resolución de dicha excepción del art. 1.301 CC que, en caso de error, dispone que el plazo empazará a correr desde la consumación del contrato, momento que la parte demandada identifica con el instante en que comenzó a tener efectos el contrato.

Sobre el inicio del cómputo del plazo de cuatro años existen criterios dispares entre las Audiencias Provinciales. Nuestro Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia del 11 de junio de 2003 las reglas para determinar el momento de consumación del contrato al señalar que con remisión a su vez a la sentencia de 11 de julio de 1984 que señala el nacimiento de la acción en el 'contrato de compraventa, (...) se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' ; asimismo la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Conforme a dicha doctrina debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, en el caso de los Valores Santander, la consumación debe entenderse producida cuando la entidad demandada cumple todas las obligaciones derivadas del contrato, siendo la última de ellas la conversión de las obligaciones en acciones de la citada entidad, lo que en el presente caso tuvo lugar el 4 de octubre de 2012 por lo que cuando se interpuso la presente demanda no había transcurrido desde aquella fecha el plazo de cuatro años.

TERCERO.-Desestimada la caducidad de la acción, resulta obligada la referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 que, a propósito de un contrato de permuta financiera, expone la doctrina del error, vicio del consentimiento, determinante de la anulabilidad del contrato.

Señala la citada resolución con cita a su vez de la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre que 'cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta (...). Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos (...). En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo (...), esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (...). Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos (...). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia (...) exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contrate, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

CUARTO.-Por lo que se refiere en primer lugar a los títulos denominados 'Valores Santander' debe señalarse que conforme al Tríptico acompañado tanto a la demanda como a la contestación, la emisión de estos títulos tenía como finalidad financiar la adquisición de la entidad ABN Amro por parte del Consorcio formado por la demandada y otras dos entidades más, fijándose como valor nominal de título la cantidad 5.000 euros y estableciéndose dos escenarios posibles: si no prosperaba la adquisición de la citada entidad, Banco Santander devolvería el 4 de octubre de 2008 el valor nominal con unos intereses del 7,30 % anual; en caso contrario, es decir, de adquirir la entidad ABN Amro, los valores se convertirían en obligaciones convertibles necesariamente en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, indicándose expresamente en el tríptico la siguiente expresión 'no hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro'.

Asimismo, el referido documento señalaba que el canje de los valores y la conversión de las obligaciones convertibles son simultáneos: los inversores reciben acciones Santander cuando ocurra el canje.

A continuación señalaba que el canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario, por decisión de los titulares de los valores en determinadas fechas (4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011), o bien en los periodos de canje voluntario que se abrieran si, pudiendo pagar remuneración, Santander decidiera no pagarla. En cuanto al canje de los valores por obligaciones convertibles obligatorio, el tríptico señala que tendría lugar bien el 4 de Octubre de 2012 o bien en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos. Expresamente en el folio 4 y al detallar los supuestos de canje se hace constar en el tríptico la siguiente expresión: 'En otras palabras, el 4 de octubre de 2012 todos los valores que se encuentren en circulación en ese momento serán obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander'.

En cuanto a la conversión se señala que la acción se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento. Cuestión que se detalla en la página 4 del tríptico cuando señala que cada valor será canjeado por una obligación necesariamente convertible, y en negrita se señala seguidamente que 'a efectos de conversión en acciones de Banco Santander: las obligaciones necesariamente convertibles se valorarán por 5.000 €, y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de la Conversión').

En cuanto a la retribución al inversor, el tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor más el 2,75%, pagadero siempre trimestralmente.

QUINTO.-El funcionamiento del producto queda definido de esta manera en el tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander sin que en realidad exista complejidad en su funcionamiento pues, en definitiva, era una inversión en la que, si no se adquiría el ABN, se devolvía el capital con un alto interés y, si se adquiría, se convertía en acciones en determinadas condiciones, ya sea por canje voluntario o por canje obligatorio.

El número de acciones que recibiría el inversor está fijado de antemano aunque ello fuera el resultado de dividir el valor nominal de cada título (5.000 euros) por el precio por acción fijado a efectos de conversión que es el que resultaría de aplicar el 116% 'a la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles'.

La parte actora no puede alegar desconocimiento del funcionamiento del producto y sostener que creía prestar fondos a la demandada para la adquisición de un banco holandés a cambio de unos intereses pudiendo recuperar el capital en cualquier momento. Consta de los documentos aportados con el escrito de contestación que las demandantes suscribieron el tríptico con las características de las emisión en las que, como se ha indicado, se advertía que no se reembolsaría el nominal y que siempre se recibiría acciones de Banco Santander en caso de que finalmente prosperara la adquisición del banco holandés.

Además, la orden de suscripción contiene términos y expresiones incompatibles con imposiciones a plazos o productos similares a los que se creían contratados pudiéndose observar continuas referencias a expresiones tales como 'valor', 'títulos', 'cuentas valores'.

Además las demandantes, a diferencia de lo que se expone en la demanda, nunca dispusieron de imposiciones a plazo en esta entidad sino que, como expuesto la testigo Sra. Andrea , contrataron productos de inversión que, aunque eran conservadores, no garantizaban el capital, productos a los que debe añadirse las Participaciones Preferentes de la Clase I a las que nos referiremos más adelante.

Pero es que además la empleada de la demandada que intervino en la comercialización de este producto detalló las distintas fases en que se llevó a cabo la operación indicando que en todo momento tuvo un papel protagonista D. Isaac , hijo y hermano de las demandantes, quien era su interlocutor ante la entidad de crédito. La testigo señaló que se reunió con D. Isaac hasta en tres ocasiones y que, una vez que consideró conveniente la inversión, acudió con su madre y hermana para la suscripción de los valores. Es cierto que estos hechos han sido negados por la parte demandante e incluso se señaló en trámite de conclusiones que la demandada era quien debió haber propuesto a D. Isaac como testigo a fin de acreditar sus alegaciones. Sin embargo, por el evidente interés en el asunto litigioso se considera coherente que la entidad de crédito no llamara a dicha persona como testigo. En todo caso, la tesis que se expone por la parte demandada resulta bastante verosímil pues parece que era práctica habitual que los hijos de Dña. Silvia gestionaran los fondos de su madre; así se llega a afirmar en la demanda cuando se señala que las cantidades que se invirtieron en los Valores Santander pertenecían en realidad a Dña. Silvia si bien se incluyó como titular de estos valores también su hija, la hoy actora Dña. Amanda , a efectos prácticos, para evitar los inconvenientes que en la gestión de estos títulos pudieran surgir en caso de que su madre pudiera padecer alguna enfermedad propia de la edad.

Concretamente la empleada de la entidad dio detalles sobre el desarrollo de las distintas reuniones que mantuvieron D. Isaac , incluso antes de que se llegara a emitirse los valores. Asimismo señaló que D. Isaac dispuso del tríptico que finalmente fue firmado por las demandantes y que le fue suministrada toda la información sobre la naturaleza de la inversión y los posibles escenarios en el momento del canje dando cuenta por último de que, aunque estaba interesado en efectuar la inversión por una cifra mayor, finalmente la operación se efectuó por 40.000 euros.

Por tanto, no sólo a través de esta información que se suministró por la empleada del Banco sino fundamentalmente por la información que consta en el tríptico rubricado por las dos demandantes era posible conocer los elementos esenciales de la emisión de los Valores Santander. Es cierto que por la edad y formación de Dña. Silvia la entrega del tríptico no puede considerarse suficiente para asegurar el conocimiento cabal de las características del producto pero no cabe decir lo mismo en relación con su hija Dña. Amanda pues, aunque se negara la intervención de su hermano D. Isaac , la edad y profesión de dicha demandante no permite extraer la misma conclusión; la lectura del tríptico que fue rubricado por las actoras y que se dice haber recibido al suscribir la orden es suficiente para entender que lo contratado no es una imposición a plazo sino una inversión en valores que finalizaría con la entrega de acciones del Banco Santander, operación que implica un riesgo al advertir en las simulaciones que acompañaba la posibilidad de un TAE negativo.

La parte actora negó desde la interposición de la demanda que le fuera entregado un ejemplar del tríptico pese a constar la rúbrica de las dos demandantes y, aunque es cierto que la firma de este documento no supone necesariamente la entrega de un ejemplar, tampoco puede presumirse lo contrario, entendiendo que la más minima diligencia exigiría haber interesado la entrega de la copia del documento que se firmaba o al menos una lectura detallada que, en el caso de Dña. Amanda , se considera suficiente para entender el significado de la inversión.

Por último debe señalarse en relación a estos títulos que cualquiera que sea el significado que tuviera asignado la expresión 'producto amarillo' lo cierto es que de los documentos antes expuesto permiten concluir que la información suministrada a las demandantes fue adecuada debiéndose asimismo señalar que, aun admitiendo la tesis de la parte actora, la mención que se contiene en la orden de suscripción de los valores donde figura en su margen superior la expresión 'producto amarillo' supone ya una advertencia al cliente del nivel de riesgo que implicaba el producto.

SEXTO.-Las consideraciones anteriores son también aplicables a la adquisición de las Participaciones Preferentes Serie X. Nuevamente debe señalarse que aunque en la demanda se expone que las actoras sólo habían contratado cuentas corrientes o tarjetas de crédito, sus afirmaciones han quedado desvirtuadas de la prueba documental aportada por la entidad demandada al constar no sólo que había adquirido Fondos de Inversión que, aunque conservadores, no garantizaban el capital, sino también por haber adquirido otras Participaciones Preferentes el 19 de julio de 2004.

Precisamente la parte demandada señaló que, cuando se amortizaron estos títulos en 2009, las actoras contrataron nuevamente este producto suscribiendo títulos correspondientes a la Serie X, y debe entenderse, tal y como razona la parte demandada, que ello debió efectuarse al considerar adecuada o satisfactoria la inversión que había realizado anteriormente, valoración que debe aplicarse también a la inversión en las participaciones preferentes cuya nulidad ahora se solicita teniendo en cuenta su evolución hasta la fecha pues, como quedó acreditado en juicio, Banco Santander, S.A. no sólo ha venido reintegrando el capital a los cinco años en las distintas emisiones, sino que siempre ha venido abonando la remuneraciones pactadas a diferencia de lo ocurrido con otras entidades.

A propósito de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, señala la sentencia de la AP de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 que 'de modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnonEquity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (folio 119, tomo V):

'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Además en su información oficial la CNMV añade la siguiente advertencia:

'¿Se puede perder el capital invertido en PPR?

Sí. Según la situación del mercado, del emisor y las condiciones financieras del producto, su valor puede ser inferior al que pagó al adquirirlas, por lo que el inversor podría sufrir pérdidas'.

Y para eludir cualquier ilusión al respecto la CNMV lanza esta aclaración:

'¿Y en caso de insolvencia del emisor?

A pesar de que se las denomina 'preferentes', las PPR se sitúan en el orden de recuperación de los créditos:

· Por detrás de todo los acreedores comunes y subordinados.

· Por delante de la acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros).

· Al mismo nivel que el resto de PPR emitidas o que pudiera emitir en el futuro el emisor'

Otra característica es el alto riesgo que supone la inversión en unos productos de éstas características, y que si bien supone la obtención de unos intereses superiores a los normales, sin embargo los riesgos que a cambio sufren los inversores los hacen que no sean apropiados para consumidores normales, sino que tienen que poseer una características determinadas como grandes inversores o expertos inversores, pues se puede llegar a perder la totalidad de lo invertido como ha ocurrido en el caso que analizamos.

SÉPTIMO.-Tal y como se ha expuesto, las demandantes habían suscrito anteriormente participaciones preferentes de la entidad demandada, las de la Serie I y, aunque es cierto que la contratación en el año 2004 de participaciones preferentes no supone necesariamente que los actoras conocieran su funcionamiento o características cuando suscribieron nuevamente estos títulos en el año 2009, ha de valorarse cuál fue la información suministrada también en aquella ocasión para verificar si las actoras conocían los riesgos que implicaban esa operación.

Pues bien, debe advertirse que los documentos que se suscribieron con motivo de esa primera contratación así como los que se suscribieron en el año 2009 permiten concluir que las actoras conocían que se trataba de una operación que entrañaba un elevado riesgo, que no podía equiparse a un imposición a plazo o contratos bancarios similares y que además era de carácter perpetuo.

Así resulta del documento núm. 4 bis de la contestación referido a las participaciones preferentes Serie I adquiridas en el año 2004 donde se informa que no se trata de renta fija, ni renta variable, ni una imposición a plazo, no constituye un depósito bancario; en dicho documento se detallaba que el pago de la remuneración estaba condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad e incluso se advertía de la posibilidad de que no se obtuviera remuneración alguna.

Pero es que con motivo de las adquisición de las participaciones preferentes Serie X cuya nulidad se solicita en el presente procedimiento se volvió a advertir de los riesgos y características de la operación, no sólo porque en la orden de suscripción (documento nº 3 de la contestación) se dice haberse recibido y leído el tríptico informativo aprobado por la CNMV, sino porque, esto es lo decisivo, consta que dicho tríptico fue expresamente rubricado por las dos demandantes (documento nº 3 bis de la contestación) lo que acredita su entrega debiéndose trasladar a este caso los mismos argumentos que se han expuesto con anterioridad en relación a la alegación de la parte de la actora que negó haberse recibido un ejemplar del tríptico a pesar de constar su firma en los documentos.

En dicho tríptico se detalla las notas de los valores que se adquirían y expresamente se desglosan los 'factores de riesgo' que se desglosan todas las notas que se ha expuesto en el fundamento anterior en relación a la posibilidad de pérdidas o la no percepción de remuneraciones, carácter perpetuo de la inversión, prelación en el pago, etc, notas algunas de las cuales figuran también en la orden de suscripción al señalarse expresamente en el apartado 'fecha de vencimiento de la emisión' la expresión 'perpetua'.

En este caso además las actoras fueron sometidas al test de conveniencia y ante el resultado desfavorable se advirtió expresamente de esta circunstancia a ambas -así figura en el documento nº 3- y, en el caso de Dña. Silvia , de que la inversión no se consideraba adecuada a su edad -documento unido al nº 3 de la contestación-.

A la vista de tales documentos que fueron siempre rubricados por las demandantes ni se entiende incumplido el deber de información que corresponde a la entidad demandada ni puede admitirse la concurrencia de las notas exigidas del error como vicio invalidante del consentimiento; las actoras no pueden alegar que desconocían el tipo de inversión que realizaban cuando en los documentos que rubricaban se detallaba su naturaleza y características e incluso se advertía de los riesgos que implicaba la operación hasta el punto que se indicaba que la operación se desaconsejaba por razón de la edad de una de las demandantes.

Todo lo hasta ahora expuesto lleva a desestimar íntegramente la demanda al no apreciarse vicio del consentimiento en la contratación de los 'Valores Santander' o de las Participaciones Preferentes Serie X que pudiera determinar la nulidad de dichos contratos, ni apreciarse tampoco incumplimiento por parte de la entidad de crédito de su obligación suministrar información al cliente que pudiera justificar la resolución de los contratos.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar en costas a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación de Dña. Silvia y Dña. Amanda , contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D./Dña. Armando Curbelo Ortega, debo:

1.- Absolver a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra;

2.- Condenar en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, debiendo constituir en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado el depósito de 50 euros establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , requisito que deberá acreditar al interponer el recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.