Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 22/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00061/2015

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON ISIDORO SANCHEZ UGENA

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

DON JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En Badajoz, a 11 de marzo de 2015

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 920/2013, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022/2015, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD HEREDITARIA Asunción Leopoldo Ezequias Inmaculada Sonsoles , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA, asistido por el Letrado D. MANUEL BARROSO CANO, y como parte apelada, Jesús Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO ALBANES MEMBRILLO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 11/11/2014 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia que ha sido recurrido por la parte COMUNIDAD HEREDITARIA Asunción Leopoldo Ezequias Inmaculada Sonsoles .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24/2/14, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante -La Comunidad hereditaria ' Asunción Leopoldo Ezequias Inmaculada Sonsoles ' (Don Ezequias , Don Leopoldo , Dña. Asunción ,.Dña. Inmaculada y Dña. Sonsoles )- interesa la revocación de la Sentencia de instancia, al considerar, en primer lugar, que debía haberse estimado la acción de cobro de lo indebido por importe de 82.596,63 €; cantidad a cuyo abono solicita sea condenado el apelado, Sr. Jesús Carlos .

Como argumento para esta primera pretensión, alega que el supuesto pacto -en que se basa la Sentencia de instancia para denegar la existencia de un pago indebido-, según el cual los honorarios que habría de cobrar el apelado, como Letrado de los hoy actores, serían sobre la cantidad que se consiguiera con las expropiaciones (de una finca propiedad de Dña. Agueda , causante de los hoy recurrentes) acometidas por la Confederación Hidrográfica del Guardiana, no existió nunca; pero, en cualquier caso, de haber existido, tampoco impediría la pretensión de los actores, pues el procedimiento contencioso- administrativo que se promovió por los actores -defendidos por el Letrado Sr. Jesús Carlos - para tratar de obtener mayor cantidad indemnizatoria por la expropiación habida, fracasó, al desestimarse el recurso contencioso. Por ello, si no se consiguió nada en el Recurso Contencioso-Administrativo, el Letrado no podía obtener ningún tipo de honorarios.

Además, entiende el apelante que la Sentencia nunca debió basa4rse en la consideración del correo electrónico remitido entre los Letrados de los hoy apelantes y el Letrado Sr. Jesús Carlos , porque, en su opinión, es una prueba ilícita; y, en todo caso, ese correo hacia referencia a las negociaciones para tratar de cerrar, de manera amistosa, todos los asuntos que el Sr. Jesús Carlos le llevaba hasta entonces a los hoy actores; y por todos ellos, los clientes del Sr. Obdulio (hoy apelantes) entendían que se le habían abonado, al Sr. Jesús Carlos , honorarios en exceso (y eso es lo que se reflejaba en le aludido e-mail).

Igualmente, entendían los apelantes que el supuesto pacto, según el cual los honorarios serán un porcentaje sobre la cantidad que se consiguiera con las expropiaciones, tanto del principal como de los intereses, es un dislate, en lo que se refiere a que se pretende incluir como cálculo de honorarios del procedimiento judicial, los intereses, porque, si no se consiguió nada por principal, no pueden reclamarse intereses; y porque, de haberse obtenido algo, los intereses se devengarían por ministerio de la Ley, pero no se pueden incluir para calcular los honorarios.

Finalmente, también denuncian que el apelado, para aplicar el supuesto pacto del porcentaje del 8%, divide la indemnización total obtenida en la expropiación, entre cuatro, pero no entre cinco (pues cinco eran grupos de herederos de Dña. Agueda ) lo que hace que aumente la base sobre la que calcular los honorarios.

En conclusión, según los apelantes, concurren todos los requisitos para que opere la institución del cobro de lo indebido ( Art. 1.895 CC .), pues aquéllos han actuado en la creencia errónea, en base a la confianza profesional y personal, de que las cantidades pagadas eran las que tenían que pagar.

SEGUNDO.-Este primer motivo del recurso no puede prosperar porque, como viene reiteradamente exigido por la jurisprudencia (por todas, S.T.S. 30/7/2010 ) para que puede hablarse de cobro de lo indebido ( Art. 1.985 CC .) es preciso que concurran estos requisitos : 1) pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda ('animus solvendi'); 2) inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente; y 3) error por parte del que hizo el pago, sin distinguir entre el error de derecho y el de hecho.

Pero malamente puede hablarse de pago erróneo cuando resulta que está documentalmente acreditado que existía un pacto por virtud del cual los defendidos del Sr. Jesús Carlos , habían convenido abonarle un 8% de la cantidad que se obtuviese por las expropiaciones, como pago de sus servicios profesionales; así se recoge en el doc. Nº 1 de la contestación a la demanda, consistente en correo electrónico dirigido, el 8/3/2012, por el hoy letrado de los apelantes, Don. Obdulio , al Letrado Sr. Jesús Carlos ; e, igualmente, la existencia de aquel pacto viene corroborada por los documentos 4 á 6 de la contestación - carta de D. Ezequias , de 21 de octubre de 2010, al Sr. Jesús Carlos -, en la que se viene a reconocer que los servicios profesionales del Sr. Jesús Carlos se abonarían conforme al 8% de aquella cantidad. Servicios profesionales, por otra parte, que se corresponden con la defensa de los intereses de la familia Asunción Leopoldo Ezequias Inmaculada Sonsoles en diversos procedimientos contencioso- administrativos contra la Confederación Hidrográfica del Guadiana y un Juicio de Mayor Cuantía, el nº 31/2002.

El mencionado documento nº 1 de la contestación, que el hoy apelante pretende que no sea tenido en consideración por la Sala, interesando, expresamente, que dicho documento sea sacado de las actuaciones sin quedar constancia del mismos en los Autos; petición a la que de ninguna manera puede accederse pues no nos encontramos ante ninguna prueba ilícita ( Art. 287 LEC ), desde el momento que no se ha obtenido ni se ha incorporado a los autos -a instancia del demandado- con vulneración de ningún derecho fundamental, constitucionalmente reconocido. Otra cosa es que concurre alguna irregularidad en su incorporación, por infracción de las normas deontológicas de la abogacía, pero ello no es obstáculo bastante para negar su valoración y eficacia probatoria, pues aquella posible irregularidad sólo surtiría efectos en al ámbito puramente deontológico profesional.

Sentado ello, no puede negarse la trascendencia de ese correo electrónico, donde con toda claridad consta que"respecto de los honorarios por las expropiaciones, según me dijiste tú, y ellos me confirman, había pactado con ellos y con el resto de sus familiares un 8% de la cantidad que se consiguiera por las expropiaciones... De la documentación que me han dejado, compruebo que al final te han pagados el 8%... En mi opinión y, salvo mejor criterio tuyo, entiendo que con las cantidades que te han abonado, quedarían cubiertos los honorarios, tanto en la expropiación como del pleito civil de Confederación".

La importancia de ese correo queda corroborada con el examen de los documentos nº 4 á 6 de la contestación, donde Dña. Adelina , el 21/10/2010, comunica al Letrado demandado que le manda el cálculo de la liquidación de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, y le abona el 8% en vez del 4% no curamos en salud' y se manda fotocopia del ingreso en la cuenta del Letrado.

Esos documentos han sido adverados por D. Ezequias , autor del documento nº 6, de fecha 21/10/2010.

Todos esos documentos revelan que no cabe hablar de cobro de lo indebido, pues el pago se hizo voluntariamente, existiendo causa para el pago y sin concurrir error de derecho, ni de hecho de clase alguna.

Pero es que, a mayor abundamiento, el propio recurrente reconoce expresamente que nunca llegó a impugnar, en el procedimiento contencioso-administrativo, los honorarios que les quería cobrar el Sr. Jesús Carlos ; ni tampoco se llegó a promover, por éste, contra ellos ninguna Jura de Cuentas, por impago de los honorarios, porque las hoy apelantes pagaron en su momento, conforme consta en autos; e incluso, contra lo que ahora argumentan, nunca plantearon la existencia de ningún exceso en los honorarios del procedimiento seguido por la expropiación.

Hablan ahora de 'vil engaño', pero no consta que hayan iniciado ninguna acción penal por la supuesta estafa que implícitamente denuncian.

TERCERO.-Como segundo motivo del recuro, los apelante consideran que igualmente debió acogerse su pretensión de que se condene al Sr. Jesús Carlos al abono de las costas que hubieron de satisfacer aquéllos por un incorrecta ejecución de sentencia favorable a los actores, por importe de 107.391,60 €, en un procedimiento seguido contra 'Telefónica de España', en el Juzgado de 1ª Instancia de Posadas (Córdoba), en concreto, el Juicio de Menor Cuantía nº 159/1996.

Se argumenta, a tales efectos, que existió mala praxis, provocada por una impericia o negligencia inexcusable del Letrado demandado, que conllevó que se le impusieran a su cliente, las costas de la ejecución del procedimiento seguido contra Telefónica; ejecución que le fue rechazada porque, dicen los apelante, el Letrado Sr. Jesús Carlos confundió las acción de enriquecimiento injusto (que fue la que debían ejercita) con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios (que fue la que realmente ejercitó ante el Juzgado de Primera Instancia de Posadas (Córdoba). No obstante ello, el propio recurrente, se encarga de resaltar que la acción indemnizatoria por responsabilidad profesional del demandado -que ejercitó en primera instancia, pero que fue desestimada por la Juez 'a quo' -no es objeto de este recurso 'por razones que a la Sala se le alcanzarán' (¡!) o 'por razones que estamos seguros la Sala entenderá '(¿) Por tanto, incomprensiblemente, para esta Sala, el recurrente deja de apelar el pronunciamiento desestimatorio de la acción de responsabilidad civil profesional, pero mantiene el argumento de la impericia o negligencia profesional inexcusable para pedir que se condene al Letrado Sr. Jesús Carlos a devolver lo que cobro por costas.

Este motivo de recurso no puede prosperar porque, en puridad, lo que se está tratando de enmascarar con las anteriores alegaciones, es que existió un responsabilidad profesional, por negligencia inexcusable, del Letrado Sr. Jesús Carlos , pero ya los mismos apelantes dicen que la acción de responsabilidad profesional no es objeto del recurso, (pese a que sí lo fue en la primera instancia y que resultó rechazada por la Juez 'a quo' en su sentencia). Por ello, si se renuncia a seguir intentando obtener una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad profesional, ello equivale a reconocer que no existió tal responsabilidad (al no atacarse el pronunciamiento judicial de instancia que negaba que existiera) y, por ende, sino existió negligencia o ignorancia inexcusable, no puede ahora acudirse a estos razonamientos para pretender que el Letrado Sr. Jesús Carlos abone a los actores las cantidades correspondientes a la Ejecución -que se desestimó- de la Sentencia recaída en el procedimiento 159/1996 seguido en el Juzgando de 1ª Instancia de Posada y ulterior apelación ante la Audiencia Provincial de Córdoba.

La propia circunstancia de que el apelante no haya hecho objeto de su recurso la acción para exigir responsabilidad civil profesional del Letrado Sr. Jesús Carlos , hace que no sea posible acoger este tercer motivo del recurso, porque como es sabido, en nuestro sistema procesal, la 2ª instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en que el Tribunal Superior, órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hecho como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber, la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquello extremos que haya sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación 'Tamtum devolutum, quantum appellatum'. ( STC 212/2010, de 18 de septiembre y STS. 27/9/2013 ).

Por tanto, si la causa de pedir de la pretensión del apelante es la supuesta responsabilidad profesional del Letrado, pero como vemos, el recurrente no impugna en su recurso el pronunciamiento de la Juez 'a quo' de inexistencia o no apreciación del tal supuesta negligencia profesional, o se que el recurrente consiente ese pronunciamiento del 'a quo', no puede ahora pedirse, en el recurso, que se condene al Letrado demandado, a abonar las costas causadas en el procedimiento de ejecución dimanante del Juicio de Menor Cuantía nº 159/1996, precisamente sobre la base de una negligencia o impericia profesional que el 'a quo' ha descartado y los apelantes consienten en ese razonamiento del Juez de instancia.

A pesar de lo que sostiene el apelante, relativo a que 'a la Sala se le alcanzarán las razones para no hacer objeto del recurso la pretensión de indemnización por responsabilidad profesional del demandado' y que 'La Sala entenderá las razones por la que no se trae a esta apelación la pretensión indemnizatoria por negligencia o ignorancia inexcusable', a esta Sala ni se le alcanza, ni entiende por qué no se hace objeto del recurso aquella pretensión, máxime cuando, al apela para que se acoja la pretensión de que se condene al Letrado demandado a devolver lo cobrado por las costas del procedimiento seguido, en todos sus fases, ante el Juzgado de Posadas y ante la Audiencia de Córdoba y, luego, al oponerse por indebida, a la Jura de Cuentas promovida, por igual asunto, los apelantes insisten machaconamente en que el argumento base es la ignorancia o negligencia profesional.

CUARTO.-Seguidamente, los apelante, interesan que se estime la pretensión, que ya formularon en la demanda rectora de la litis, de que se condenase al demando al pago de la cantidad que cobró indebidamente mediante la Jura de Cuentas por la irregular ejecución seguida en el Juzgado de Posada, que alcanza al cantidad de 95.621,83 €.

Se argumenta para ello, que las cantidades percibidas por el demandado eran claramente indebidas por haber incurrido en una clara y patente inobservancia de la 'Lex artis', con una clara falta de diligencia, cuando no en errores o negligencias inexcusables, provocando un considerable daño patrimonial a los actores y ello es causa más que suficiente para no poder exigir el cobro de unos servicios, al haber habido cumplimiento defectuoso del contrato de servicios profesionales que tenia encomendado. No puede pretender que la otra parte cumpla, si él previamente ha incumplido sus obligaciones contractuales, causando notables perjuicios.

Tampoco este motivo puede prosperar y por las mismas razones por las que se desestima el motivo anterior; y es que, si los hoy apelantes no hacen objeto de su recurso la desestimación de la acción de responsabilidad civil profesional del Letrado Sr. Jesús Carlos , y, por ello, si consienten y se conforman con la argumentación de la Sentencia de inexistencia de negligencia o imprudencia profesional, por inexistencia de mala praxis (fundamento de derecho Segundo, Apartado c), de la sentencia apelada), no pueden ahora los apelante, invocar esa supuesta negligencia o impericia profesional, para obtener la estimación de este motivo del recurso y conseguir que el Letrado Sr. Jesús Carlos le abone 95.621,83 €.

Pero es que tampoco pueden invocar, a tales efectos, el supuesto incumplimiento contractual del otro contratante (contrato de arrendamiento de servicios), para así negarse a cumplir con la prestación que a ellos los incumbía, porque, repetimos, el supuesto incumplimiento del Letrado Sr. Jesús Carlos , no fue tal, como expone la Sentencia apelada, en base a unos razonamientos que no se hacen objeto del actual recurso, que se conectan con la naturaleza del contrato mencionado, que obliga a una prestación de medios, que no de resultado

QUINTO.-Por último, los apelante interesan que se revoque la Sentencia de instancia también en el pronunciamiento, absolutorio para el demando, en cuanto a las costas de la primera instancia, pues entienden que deben serles impuestas al Sr. Jesús Carlos , por vencimiento objetivo.

Obvio resulta que si la demanda fue desestimada, en su integridad, en la primera instancia, el principio del vencimiento objetivo obliga a imponer las costas al demandante vencido ( Art. 394.1º LEC ), máxime cuando no se apreciaron por el 'a quo', ni se invocan ahora -para tratar de obtener el éxito de este último motivo de la apelación- serios errores de hecho o de derecho.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva, también en aplicación del principio del vencimiento objetivo ( Art. 398 LEC ), la imposición de las costas de la apelación a la Comunidad hereditaria recurrente.

Visto los artículos citado y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de la Comunidad Hereditario ' Asunción Leopoldo Ezequias Inmaculada Sonsoles ' integrada por los hermano Ezequias , Leopoldo , Asunción , Inmaculada y Sonsoles , contra la Sentencia nº 124/2014, de 11 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badajoz, en el Procedimiento Ordinario nº 920/2013, DEBEMOS CONFIRMA Y CONFIRMAMOS, íntegramente dicha resolución, con imposición de costas a los apelantes.

Désele a la cantidad consignada para recurrir el destino legal de la D.A. 15ª de la L .

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.