Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 549/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 549/2013

Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 1197/2012

Sentència núm. 61/2015

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 23 de març de 2015

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 549/2013 les actuacions de sengles recursos d'apel·lació i impugnació interposat, respectivament, pel procurador Sr. De Anzizu i Furest, en representació de Catalunya Banc SA, demandada, i per la procuradora Sra. Nel·lo i Jover, en representació del Sr. Alonso , part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que, estimando íntegramente la demanda, 1) Declaro la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada objeto de este proceso y, en consecuencia: A) Condeno a la demandada a pagar al actor 102.215,06 euros, más el interés legal desde el día emn que se realizó por el actor cada uno de los desembolsos y, sobre la cuantía correspondiente, según los datos que resultan del documento 13 de la demanda y que se transcriben en las páginas 6 y 7 de la demanda (fechas e importes cargados en la cuenta NUM000 ). B) De la cantidad indicada en la letra anterior deberán descontarse las cantidades percibidas por el actor, según la relación que se efectúa en el documento 18 de la demanda (columna 'total intereses') , con aplicación a cada una de las cantidades del interés legal desde el día de su percepción (fechas que aparecen en la columna 'hasta' de dicho documento); 2) Impongo las costas a la demandada'.

La part dispositiva de l'Acte d'aclariment de data 17 de juny de 2013 és la següent: ' PARTE DISPOSITIVA.- Dispongo: rectifico la parte dispositiva de la sentencia dictada en estas actuaciones, para lo cual sustituyo el redactado del pronunciamiento 1.b por el siguiente: 'De la cantidad indicada en la letra anterior deberán descontarse las cantidades percibidas por el actor en concepto de intereses de deuda subordinada, según los datos que resultan del documento 13 de la demanda, con aplicación a cada una de las cantidades del interés legal desde el día de su percepción (fechas e importes abonados en la cuenta NUM000 '

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. De Anzizu Furest.

Ha comparegut en aquesta alçada la part impugnant a través de la procuradora Sra. Nel·lo i Furest.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 4 de març de 2015, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (f. 153 i ss.) pels següents motius:

1er) És un fet provat i admès de contrari que el demandant va subscriure en els mesos de maig i juny de 2006 diferents ordres de compra de deute subordinat corresponent a la primera emissió de l'aleshores caixa d'Estalvis de Catalunya i que des d'aleshores (ja fa sis anys) no ha formulat cap queixa fins la demanda.

2on) Les qüestions plantejades en aquesta alçada són: una obligació de deute subordinat és un títol valor, el contracte suposadament viciat d'error pel que s'adquireixen és de compravenda, quin és el termini de caducitat i quan és dóna la consumació del contracte, qui té la càrrega probatòria de la informació facilitada i la condemna en costes.

3er) obligació títol valor: L'any 1992 la Caixa d'Estalvis de Catalunya va fer una emissió d'obligacions de deute subordinat a l'empara de la Llei 13/1985 de 25 de maig i RD 1370/1985 d'1 d'agost; es tracta de títols transmissibles. Generen una obligació de pagament per part de l'emissor segons les condicions del fulletó de l'emissió registrat a la CNMV; aquest procediment no pot qüestionar la validesa de l'emissió ni dels títols. L'objecte del litigi és la validesa del procés de venda a l'actor. Cal separar les obligacions que neixen del títol mateix (el pagament del cupó) de les obligacions que neixen del contracte mateix de venda.

4rt) el contracte entre parts és una compravenda: el suposat vici de consentiment recauria sobre dit contracte de compravenda. Es discrepa de la tesi de la sentència segons la qual el vici de consentiment recauria sobre un contracte de tracte successiu en tant que el títol valor genera un rendiment recurrent, unes prestacions periòdiques; la sentència confon l'objecte del negoci amb el negoci. No s'està demanant la nul·litat del títol en si mateix.

5è) consumació del contracte: termini de caducitat: lliurada la cosa i pagat el preu el contracte està consumat (maig/juny de 2006), l'emissor ha pagat religiosament els dividends compromesos. La sentència s'equivoca en considerar que la venda no fou tal sinó un contracte complex i de tracte successiu. El tenedor del títol té dret als interessos o rendiments que genera la seva titularitat. Passats més de quatre anys ha caducat l'acció per anul·lar el contracte per vici del consentiment ( art. 1301 CC ). A favor de dita tesi, sent. AP Madrid -20a- de 5-11-2012 , AP Saragossa -4a- de 30-3-2012 , AP Badajoz -2a- de 26-7-2011 )

6è) la càrrega de la prova de la informació facilitada: en base a l' art. 217.7 LEC li correspon al banc. Però està perfectament acreditada dita plena i franca informació prèvia de la testifical del Sr. Roman , director de l'oficina. Es tractava de títols molt rendibles i per això l'ara actor fins i tot va modificar les ordres de compra (totes signades) per comprar-les a major preu que l'inicial. Va tenir en propietat aquests títols més de sis anys. I va fer seus els rendiments. La naturalesa i condicions dels títols estava publicada i registrada a la CNMV. La publicitat consultable fa que sigui inexcusable el deure de prendre informació de dita natura. No entenem que s'hagi destruït la presumpció iuris tantumde validesa del contracte (sent. TS 12-2-2013).

La sentència també diu que hi hagué dol però no ho fonamenta. També hauria caducat l'acció, però és que no hi ha cap prova de dol. La possible manca d'informació mai fou per ocultació d'informació per a enganyar.

7è) la condemna en costes, tot i estimant-se íntegrament la demanda, no procediria per seriosos dubtes de Dret quant a la concurrència o no de la caducitat.

Postula la revocació i la desestimació íntegra de la demanda amb absolució del demandat i sense fer esmenta costes.

S'oposa la part actora al recurs de la demandada i alhora impugna la sentència d'instància (f. 188 i ss.) pels següents motius:

1er) és radicalment fals que aquesta part hagi centrat la seva impugnació solament en el negoci de compravenda i no sobre les obligacions nascudes del propi títol. L'error no és sobre els títols sinó per manca d'informació del contingut i efectes d'aquests, de les obligacions nascudes d'aquests.

De cap manera es podria demanar la nul·litat de d'un títol que en si mateix és vàlid, solament cap sol·licitar la nul·litat quan la informació rebuda sobre les característiques d'aquest títol és insuficient, errònia i contrària a la veritat.

La problemàtica del deute subordinat i de les participacions preferents no sorgeix perquè siguin un producte complex i d'alt risc sinó perquè no s'ha informat de que es tracta d'un producte d'alt risc i complex, ni de les característiques essencials del mateix, quines són, en primer lloc, que no està garantida la recuperació de la inversió i que no tenen liquiditat immediata.

La tesi de contrari de que s'hauria d'haver instat la nul·litat dels títols és francament absurda. La nul·litat ve de l'enganyosa comercialització que se n'ha fet.

Hom pretén dissociar les obligacions que neixen del títol de les que neixen de la seva venda. No solament s'adreça la demanda contra el banc en tant que venedor del producte sinó en tant que emissor. Va vendre no com a intermediari, sinó els seus propis títols i en aquesta doble condició d'emissora i de venedora ha de respondre de mala informació

2on) La part contraria entén que no estem davant d'un contracte de tracte successiu sinó davant d'una simple venda. Les obligacions de pagament del dividend neixen de la pròpia emissió. La obligació de tracte successiu neix de l'emissió i de la condició de la venedora d'emissora. El problema aquí no és haver venut sinó haver garantit, a més, una rendibilitat mínima mensual i en haver assegurat que es podria retornar i recuperar la inversió. Sense aquestes condicions no s'hauria comprat.

Les sentències aportades es refereixen totes a casos en els que qui ven no és l'emissor.

Aquí estem clarament davant d'un negoci de tracte successiu. I així com el TS en sentència de 20-2-2008 ens diu que un préstec no està con sumat fins que no s'ha realitzat totes les obligacions de les parts, aquí tampoc l'acció no està caducada perquè el contracte segueix funcionant.

Ressalta que en el seu moment es va instar subsidiàriament l'acció de resolució per incompliment contractual. Per al improbable cas que no es donés lloc a la nul·litat per caducitat, en alçada manté l'acció de resolució contractual, atès que Catalunya Banc SA ha incomplert de forma greu les seves obligacions.

3er) El Jutjat a quo ha declarat la nul·litat de les ordres de compra per manca d'informació del que es venia. És totalment fals que Roman informés Isart plena i francament. Don. Roman va deixar clar que ell va comprar perquè era un producte segur i ho era perquè tenia liquiditat immediata (min. 5:46 DVD), que Isart era paleta i no tenia coneixements financers (min. 7.10 DVD), que en aquell moment era un producte conservador i així ho tenien entès i ha resultat que no ho era (min. 7:30 DVD), quee s deu a l'entitat i tenia uns objectius de captació de clients d'una manera o d'altra (min. 10:42 DVD), el Sr. Alonso i la seva muller van venir a l'entitat amb 100.000 € per invertir i va considerar que eren persones adequades per a vendre'ls deute subordinat (min. 11 DVD), no me'n recordo si li ho vaig explicar tot al Sr. Alonso , li vaig explicar que era un valor líquid perquè jo en això hi tenia plena confiança (min. 24:22 DVD), potser no li va explicar tot perquè sempre s'explica allò que el client té de saber, però el que sí que puc dir és que els riscos d'aquest producte en aquell moment i ara són completament diferents, el que li va explicar és que hi havia liquiditat immediata.

Totes les ordres contenien, a més, la qualificació de 'producte conservador per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt (liquiditat).

Aquesta informació era absolutament falsa.

L'error patit pel Sr. Alonso fou essencial, derivat d'una molt defectuosa i falsa informació i, per tant, un error del tot excusable.

4rt) Resulta inaudita la pretensió de que no se la condemni a la demandada en costes.

5è) Amb caràcter cautelar i subsidiari i per a l'improbable cas de que no s'estimés la nul·litat en alçada per apreciació de la caducitat, impugna la sentència en el sentit de que en tal cas s'acordi la resolució del contracte interessada subsidiàriament. El deute subordinat és un producte complex ( art. 79bis 8 a) LMV), d'alt risc, poca liquiditat i perpetu, quina contractació per minoristes estava l'any 2006 sota una especial protecció del RD 629/1993 que imposava a lñes entitats un codi de conducta (identificació correcta del perfil del client, en particular l'experiència inversora, establint, finalment, uns estrictes deures d'informació clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps d'evitar la seva incorrecta interpretació i fent ressò en els riscos que cada operació pogués comportar, especialment amb els productes d'alt risc, de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta, oferint i subministrant tota la informació de que disposin en cada moment al client quan pugui ser rellevant per a l'adopció per ells de decisions d'inversió , dedicant a cada client el temps necessari i l'atenció adequada per a trobar els productes i serveis més adients als seus objectius. La manca de compliment de tot això és palesa aquí. No ha informat els clients tenint cura dels seus interessos com si foren els propis. Ha de rerspondre dels perjudicis causats ( sent. TS 20-1-2003 ).

Demana la desestimació del recurs de contrari i per al cas de que prosperés impugna la sentència per tal que s'entri a examinar l'acció de resolució contractual, s'estimi i es condemni la demandada a rescabalar els perjudicis causats a l'actora en la suma de 102.215,06 e més interessos legals des del lliurament del capital (26-4-2006) amb deducció del percebut i costes a l'apel·lant.

S'oposa la demandada pels següents motius:

1er) inadmissibilitat de la impugnació: no s'està impugnant la part dispositiva de la sentència sinó que de forma cautelar i subsidiària s'impugnen alguns fonaments de la sentència i no els pronunciaments (sent. AP tarragona 10-9-2013 ).

2on) inadmissibilitat del recurs: no cap un recurs condicionat: no es recorre la snetència. No es pot impugnar cautelarment.

3er) improcedència de la resolució contractual. Manca nexe de causalitat: pressuposaria la validesa del contracte i fets posteriors causants. Per manca de realització de la prestació. O de forma molt irregular o defectuosa. I causalitat entre conducta i dany. No és que el dany vingui de que es va explicar malament el producte, sinó que la pèrdua patrimonial és inherent al tipus de producte.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora acciona (27-3-2012) contra Catalunya Banc SA en tant que successora de caixa d'Estalvis de Catalunya.

Insta la nul·litat per error de consentiment sobre la compravenda d'unes obligacions de deute subordinat que va adquirir l'any 2006 (juny i juliol).

Sosté que després de vendre uns terrenys i essent client habitual de dita entitat es va entrevistar, ell i la seva dona, amb el director de la sucursal de Piera, Don. Roman , a qui li van insistir que volien invertir en un producte segur, no arriscat, immediatament disponible si necessitaven el capital en un moment determinat.

Com que els va dir que no es podia posar tot junt, van subscriure el 26-4-2006 un document d'imposició a termini per 100.000 € a 3 mesos i on es van materialitzar set ordres de compra de deute subordinat per import de 117.797,96 € entre 18-5-2006 i 7-7- 2006.

Les compres efectives van ser, per part de la caixa, de 98.565,64 €. Sempre s'ha cregut que s'havia comprat per 100.000 €. El diferencial sembla ser que per comissions. No està aclarit. Els primers càrrecs són fins i tot anteriors a la primera ordre de compra (!). Sembla ser que totes les ordres de compra van ser signades el 26-4-2006.

També van subscriure un fons d'inversió Diner Plus per 80.000 e el 26-4-2006 que al mes següent li van substituir per un fons Borsa 11. Sobre això s'està seguint un altre plet, diligències preliminars 1039/2012 del jutjat 5 de Barcelona.

Al llarg dels anys, aquesta inversió va donar uns interessos de 26.961,77 €.

A conseqüència de l'alarma social generada per la situació de Catalunya caixa, el març de 2012 va decidir retirar l'actor tots els seus actius. La nova directora els va dir que el seu diner estava 'congelat' perquè era un fons perpetu. Per un canvi de normativa que els havia obligat a fer el banc d'Espanya. L'ara actor va esbrinar que això no era així, sinó que sempre havia estat un producte complex i perpetu, sense liquiditat immediata i sense garantia de devolució.

Quan el 2009 van necessitar 84.550 e el director els va convèncer de cancel·lar l'altre fons i sol·licitar un préstec pignorant l'import invertit en deute subordinat per a cancel·lar-lo al mes següent.

Donada l'alerta al respecte, aquests productes és obvi que no tenen ara mercat secundari, la única forma de recuperar-ne el preu pagat.

Considera falsa i dolosa la informació donada per l'entitat. Considera que concorre dol contractual. Especialment perquè al fulletó de la CNMV es diu que és un 'producte conservador, per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt. Rendibilitat esperada propera a la del mercat monetari. Validesa indefinida'. Indefinida no s'entén com perpètua.

A més, ¿qui hauria comprat amb 70 anys un producte així de saber-ho?

També concorre l'error vici del consentiment, essencial, sobre les característiques del producte, derivat de la deficient i falsa informació, amb infracció de les normes aleshores vigents (Llei 24/1988, 26/1988, RD 629/1993.

A més es dóna el cas de que el 20-12-2007 aparegueren dos càrrecs en compte per deute subordinat de 21.165,03 i 4.980,01 e que no es corresponen amb cap compra i el 2-1-2008 tres abonaments per deute subordinat de 17.937,34, 3.092,34 i 4.947,75 € [vendes?] que mai es van subscriure. Suposa l'actor que el compte fou manipulat per la sucursal sense el seu consentiment.

Avançant-se a la possible oposició per caducitat de l'acció, recorda que la sent. TS 11-6-2003 , reiterada per les de 9-12-2004 , 11-12-2006 , 25-5-2007 , 5-5-2010 i 28-9-2012 consideren que el dies a quo del termini de caducitat es produeix des de la consumació del contracte -no perfecció-, és a dir, des del compliment o realització de totes les obligacions contractuals. O a partir del final del termini per al que es van constituir les obligacions de tracte successiu. Mentre es mantingui la inversió es podrà anul·lar per vici de consentiment o dol.

L'efecte ha de ser la restitució recíproca de prestacions, amb els seus fruits, i del preu amb els seus interessos. Cal per tant restituir a aquesta part els 102.215,06 e pagats més interessos (uns 29.125,699 e a data de la demanda) i cal restituir els interessos percebuts (26.961,77 €)

Subsidiàriament, exercita també l'acció de resolució contractual per incompliment greu de la informació deguda sobre el producte venut, amb la qual no s'hauria comprat. Amb els mateixos efectes.

Acompanya llibretes i extractes (f. 30 i ss.), una pàgina de la revista economia (f. 53), un comunicat de Catalunya caixa (f. 549 impressió d epantalla del portal de l'inversor de la CNMV (f. 55) i contingut del fulletó de l'emissió (f. 56 i ss.) dels títols de deute subordinat, on es parla de la seva lliure transmissibilitat per bé que no cotitzaran en cap mercat secundari organitzat , a l'11,50% el primer any i variable la resta (f. 58), sense preu de reemborsament, donada la condició perpetua de l'emissió (f. 61), llevat d'amortitazació pel propi emissor als 20 anys, facultativa per a l'entitat emissora i previ permís del banc d'Espanya (f. 64), suspenent-se el pagament d'interessos si l'entitat registra pèrdues (ha passat el 2011 i següents) i es subscriuen a valor nominal de la data de subscripció (f. 65), detall de liquidació d'interessos (f. 68).

b) En contestar la demanda, el banc va oposar caducitat de l'acció en haver transcorregut més de quatre anys des de cada ordre de compra. Considera que no estem davant de cap contracte de tracte successiu i que, per tant, perfecció=consumació.

L'emissió es va fer d'acord a la Llei 13/1985 de 25 de maig sobre coeficients d'inversió i el RD 1370/1985 d'1 d'agost sobre recursos propis de les entitats financeres.

Un com emesos aquests títols com a recursos propis -un equivalent a accions de la pròpia entitat- , un cop finalitzat el període d'emissió, s'havien de vendre en el mercat secundari; no es poden vendre si no hi ha compradors. I la documentació signada per l'ara actor estableix el procediment de venda i la data de venciment de les emissions. Ara mateix s'estan desplegant normatives que podran fixar modificacions en el tractament i valoració d'aquests títols, com el RD-Llei 24/2012 de 31 d'agost. El demandant ha comprat i ha venut obligacions i el banc ha fet d'intermediari. Ara mateix té 98.565,64 e en obligacions i ha rebut rendiments i extractes d'aquests rendiments periòdicament. No es pot dir que no sabés de què es tractava davant la informació rebuda. Invoca actes propis.

Quant a l'incompliment contractual, s'hauria de plantejar per incompliments de la prestació, posteriors al contracte, però els dèficits d'informació es suposen del moment de la contractació, no de moments posteriors. Aquesta part va complir la seva part del contracte, posar en poder i possessió del comprador els títols. Ara mateix no se sap quin valor tindrien aquests títols en venda ni es pot calcular si hi hauran pèrdues.

Acompanya el fulletó de l'emissió (f. 117 i ss.) de juny de 1992 i els informes fiscals de rendiments des de 2006 a 2011 (f. 124 i ss.) per un total de 26.405,40 € íntegres (menys 4.761,84 de retencions) on apareixen els valors nominals de la inversió constants de 98.565,64 €.

c) L'audiència prèvia es va celebrar el 5-2-2013 (DVD)

d) El judici es va celebrar el 15-4-2013 (DVD), limitat a la pràctica de la testifical de:

1) Sr. Roman antic director de l'oficina de Catalunya Banc SA a Piera (min. 1:57 i ss. DVD) recorda el cas, eren bons clients, volien cobrar el màxim interès, hi ha coses que no recorda, era un producte on es podia perdre capital, però en aquell moment era un bon producte, el que més rendia, van mirar de diversificar els diners, van fer un fons d'inversió i aquests títols que eren segurs; per a ell era un producte segur perquè tenia liquiditat pràcticament immediata, hi havia llista d'espera; ara és ben diferent i no es troba comprador; la CNMV ho ha qualificat com a producte complex i d'alt risc. Possiblement ja estigués jubilat, era paleta i no tenia coneixements financers, confiava plenament amb ell. Ell coneixia el perfil del client, però aleshores en aquells moments aquest producte no era agressiu, era conservador i així ho tenien entès. Després ha passat el que ha passat, ha resultat que no ho és. Les ordres de subscripció diuen que és conservador i per a inversors que assumeixen pocs riscos. Això venia estipulat ja de més amunt. No consta que el capital no està garantit però no sap per què. Ell diria que aquesta opacitat no era per a comercialitzar més producte, perquè hi havia llista d'espera i es pagava un sobrepreu. Ha estat el més rendible a interès mensual. No era un producte perillós. No s'oferia a tothom sinó només a partir de certes quantitats i per a bons clients. No era necessari comercialitzar això. Es col·locava amb compta-gotes a l'hora de captar passiu. Ell va considerar que eren persones adients per a comprar aquests títols, atesa l'alta rendibilitat. Tot ordre es sol signar al mateix dia que es fa la compra. No recorda exactament, però s'anava comprant encara que ) No es podia fer operacions posteriors a la data. Una ordre posada al mercat, quan es creua, els arriba l'import corresponent, El client podia treure sense cap penalització. La diferència d'imports no és deguda a comissions sinó pel fet de cotitzar amb un valor de cotització diferent, no pel valor nominal . Al cap d'uns dies hi ha un abonament en comte. El actor mai més va comprar res. I el 2008 tres abonaments més. Ho explica com un error: les ordres signades estaven a la base de dades i es va tornar a activar perquè no s'havia donat de baixa, automàticament. Fou un error seu, de l'oficina, i per això van donar de baixa l'ordre. Es va vendre i es van cobrir els imports.

2) la Sra. Belen , muller de l'actor, va manifestar (min. 33:09 i ss. DVD) que ella i els eu marit eren clients habituals de l'oficina, explica que van vendre uns terrenys i volien invertir-ho de manera que els donés una bona rendibilitat i els va dir que aquest producte era molt bo i sense cap risc; ells el que volien era recuperar els diners si els necessitaven. No els va oferir cap altre producte. El seu marit era paleta. Estava jubilat. Ni ella ni ell tenien coneixements financers. No li van donar cap fulletó informatiu. No li van dir que el càrrec seria superior al preu de compra. Li van proposar que els donés el que li semblés millor per a ells. Ells la seva prioritat era no perdre el capital. Quan van subscriure el deute subordinat ho van signar tot en una sola operació. Van decidir l'any passat, el 2012, a finals de gener, de treure-ho; que no es podia els van dir, que era perpetu i van quedar 'de boniato'.

Els diners eren de venda i permuta d'uns terrenys.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 19 d'abril de 2013 (f. 142 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que el termini de l' art. 1301 CC és de caducitat (sents. TS 3-3-2006, 23-9-2010 i 18-6-2012)

Entén que la consumació del contracte es produeix quan s'han complert totes les obligacions que neixen del contracte i en matèria de contractes de tracte successiu (sents. TS 11-6-2003 , 5-5-1983 , 11-7-1984 , 27-3-198) s'ha d'entendre que l'acció de nul·litat es podrà exercitar fins que no transcorri el termini de quatre anys des de la consumació.

Entén que estem davant una situació de contracte de tracte successiu ja que la finalitat del client no és simplement comprar sinó adquirir uns títols, d'una determinada espècie i qualitat i amb uns determinats efectes (altament rendibles, liquidables fàcilment i segurs) de manera que la caixa no va fer solament una labor comercial d'intermediació sinó una venda assessorada d'un determinat producte en funció de les seves característiques.

La prestació no va raure en posar en poder i possessió del comprador una determinada cosa sinó de proveir a l'inversor d'un producte determinat (d'una emissió pròpia, a més) i concert amb unes característiques que ha resultat no tenir en bona part. En base d'això rebutja la caducitat.

Després entra a considerar l'error i conclou que sí, atès que l'actor és un particular, inversor minorista, inexpert, que es fià absolutament de qui el va assessorar, que va infringir totalment el deure d'informació plena i veraç.

I conclou també que l'actitud del banc fou dolosa per omissió en callar quan es tenia que parlar (fa un repàs de la doctrina i de les fonts històriques -D 18,1, 43,2, Partidas VII,15,1- i actuals) destacant els aspectes de perpetuïtat, poca o nul·la liquiditat i volatilitat.

És molt clar en apreciar dol causant.

Nega la possibilitat de que hi hagi hagut confirmació, ja que no hi ha hagut acte exprés ni tàcit (inequívoc i conscient de la nul· litat que es salva) en aquest sentit.

El cobrament d'interessos de qui ignora que no pot recuperar el capital tampoc ho considera confirmació.

Conseqüentment, declara la nul·litat del contracte i condemna la demandada a retornar el capital més interessos legals contra el retorn, més interessos legals de cada venciment, del percebut com a rendiments o interessos.

Amb costes.

Quart. El primer motiu de recurs de la part demandada consisteix en sostenir que no cap entrar a considerar si hi ha o no error o dol en aquest contracte perquè hauria caducat l'acció.

Parteix el recurrent de que en realitat estem davant d'una compravenda de títols, que la funció del banc ha estat de mer intermediari i que, consumada la venda per l'intercanvi de preu i títols ha quedat consumat el contracte i, com sigui que entre juny i juliol de 2006 i la demanda (27-3-2012) han passat més de quatre anys, l'acció està en tot cas caducada, ja sigui la de nul· litat per error o per dol.

No es pot acollir.

Precisament perquè estem davant d'un contracte de tracte successiu i perquè no s'ha consumat encara aquest (la subscripció d'una determinada quantitat de títols que el banc subministra i custodia, dels que paga rendiments i que, en el seu dia o bé al final del termini de l'emissió, haurà de retornar els diners, només restarà consumada quan es compleixi el total d'obligacions per cada part -és a dir, cal esperar la data termini final de l'emissió (no n'hi ha, és perpetu) o el moment en que el banc pot optar per redimir-la, 20 anys des de 1992, és a dir, juny de 2012-) i, per tant, no ha començat ni a córrer el termini a data d'interposició de la demanda (ha començat a córrer el termini de quatre anys, que en cap cas encara no han transcorregut, el juny de 2012 en que tàcitament el banc no ha redimit els títols pel preu d'emissió i a partir d'aquí podem considerar consumat el contracte).

Encara avui, de fet, es podrien interposar demandes contra l'emissió de juny de 1992.

La Sala farà seves les encertades raons que dóna la sentència de l'AP Barcelona -19a- de 29-10-2014 que esmenta la de València de 10-6-2013 perquè entén que són clares al respecte, difícilment millorables i perfectament aplicables al cas.

Es tracta d'un cas del tot anàleg d'adquisició d'obligacions subordinades perpètues.

Diu dita sentència:

'(...) TERCERO.-Caducidad de la acción. Se aceptan íntegramente las argumentaciones del fundamento jurídico segundo de la sentencia. Se admite por esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las obligaciones subordinadas perpetuas sin ponerse en cuestión en sí la emisión general y global de dichas obligaciones. Caixa Catalunya contrató con los demandantes la compra de un total de 200 títulos de obligaciones subordinadas por importe de 100.000 pta. cada una de ellas ( orden de 29 de octubre de 1997, folio 71 de la demanda). Este contrato es el relevante en el análisis jurídico y económico y en el estudio de la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad financiera en función además de las características particulares de los consumidores.

Se invoca así la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13a de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litises un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

...En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301, señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato.

'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo, no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente en ese momento en el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala: a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos.

Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

En el mismo sentido sent. A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y sent. A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 .

Cinquè. El segon motiu de recurs entén que no concorre la causa de nul·litat invocada i apreciada pel Jutjat a quo.

No es pot acollir el motiu.

No tenim cap dubte, especialment després del visionat del DVD i del declarat pel Don. Roman , aleshores director de l'oficina de caixa Catalunya de Piera, respecte de cóm va informar l'actor abans de subscriure els títols, de que les obligacions de deute subordinat perpetu que els van fer subscriure no era pas allò en que l'actor, com a inversor, volia invertir els seus 100.000 € i per a l que va demanar assessorament del director de la seva sucursal de tota la vida. Perquè està clar que cercava una inversió liquidable fàcilment, d'altra rendibilitat i segura. Encara que en la seva declaració dit empleat de l'entitat s'hagi esforçat molt en dir que allò que els va vendre per ell, en aquell moment, era un valor fàcilment liquidable, per transmissió, altament rendible i segur.

A això s'hi ha d'afegir que no hi ha cap mena de rastre d'informació prèvia en suport tangible ni s'acredita objectivament que els haguessin adreçat a la pàgina web de la CNMV o que, atesa la seva edat, estiguessin en disposició de consultar dita informació.

La sentencia abans esmentada de la secció 19ª també és perfectament aplicable a aquest cas, amb la diferencia de que aquí la infracció del deure d'informació deriva del contingut escàs i dubtosament cert d' allò que hagués estat comunicat pel director (si el declarat concorda amb la realitat manifestada, que no deixa de ser una hipòtesi), mentre que en el cas de referència ni tan sols es va donar informació suposant o donant per fet que els compradors havien estat assessorats per un seu familiar.

Diu l'esmentada sentència:

'(...) CUARTO.-CONSENTIMIENTO.Se acogen íntegramente los razonamientos contenidos en los fundamentos quinto, sexto y séptimo . Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable , esto es, que no sea imputable a quien lo padece.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias núm. 683/2012, de 21 de noviembre , núm. 695/2010, de 12 de noviembre y núm. 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

Todos los requisitos son examinados en la sentencia de Instancia.

Una nueva revisión del material probatorio conduce a la misma conclusión del juzgador de Instancia: la información fue insuficiente, la naturaleza del producto, su riesgo y complejidad no era adecuada al perfil conservador del Sr. y la Sra. X y no existe prueba del asesoramiento externo a través del hijo de los demandantes.

Admite de hecho la entidad financiera que le correspondía acreditar que la información transmitida fue la correcta y considera que así lo fue derivándolo primero del largo tiempo de vigencia del contrato, cuestión ya analizada al referirnos a la caducidad y que no afecta a la valoración de la capacidad de comprender el producto en función de

la información transmitida y la condición de los minoristas, y después del asesoramiento del hijo de los demandantes.

(...)

En este sentido por tanto, la única prueba relevante es el hecho en sí de la firma de la orden de compra por parte del Sr. X sin que conste información precontractual alguna, sin que se expusieran los riesgos de pérdida de capital, actuando sobre unos clientes de marcado perfil conservador con depósitos a plazo fijo, jubilados sin especial conocimientos financieros, sin diversificación de riesgos y sin explicación de que el producto adquirido, negociable para obtener liquidez, podía no ser adquirido en el mercado secundario perdiendo los clientes, como así sucedió (...).

Concurre por tanto error. En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia núm. 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'.

Este error es esencial al recaer sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable.

En relación a la condición de los demandantes debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las obligaciones subordinadas, la condición de clientes minoristas (hecho no discutido).

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis, ' a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, al no haber sido tampoco objeto de recurso la calificación del producto adquirido y que viene expuesta en el fundamento de derecho tercero. Se trata así de productos financieros complejos, por lo que, a falta de prueba en contrario, sólo cabe presumir que la relación inter partesno fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información . La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a los codemandantes información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación y a través del hijo de los demandantes que no fue llamado a juicio y que por tanto no ha resultado acreditado, siendo insuficiente la mera aportación de un folleto informativo que ni siquiera consta entregado a los clientes.

La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ).

Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente. La única prueba al respecto es la propia orden de compra que no describe los riesgos de la operación y la testifical del comercializador y no mero tramitador a la vista de las obligaciones asumidas en el contrato quien no acredita la transmisión verbal del verdadero riesgo de la compra de las obligaciones.

En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada (...)'.

En el cas que ens ocupa estem davant de clients minoristes, de més de 70 anys, sense cap mena d'experiència en inversions, que cerquen un consell per a invertir 100.000 € de manera que en puguin disposar quan ho necessitin i, mentrestant, obtenir una rendibilitat important que, fiats pel discurs del director de la seva sucursal de sempre, subscriuen un producte que, d'haver sabut que no seria fàcilment vendible mai haurien adquirit.

L'error és evident. És excusable perquè no se'ls dóna la informació suficient sobre aquest extrem important (ni tan sols els extractes que han anat rebent durant aquests anys publicaven un valor diferent del nominal adquirit -menys el que cabia pensar eren comissions-,a diferència d'altres situacions que ha vist la sala on els valors eren decreixents).

Perfectament versemblant, per tant, resulta, que en no necessitar el capital, mai fessin cap esforç de recuperació. És l'alarma social entorn de la situació de la caixa com a entitat la que sembla els impulsa a demanar el retorn del capital en un moment en que els semblà que perillava tot, capital i rendiments, per la situació econòmica de l'entitat mateixa, no per la vitalitat dels títols en sí mateixos o la seva esperança de vida futura en els mercats com a tal producte financer.

En canvi, el suposat ple coneixement del producte que predica l'entitat no és més que una suposició que només té un lleu fonament en que existeix certament un fulletó a la CNMV consultable en teoria per tothom, però res indica que s'hagi manifestat així a l'actor ni a la seva muller de forma contrastable. I és una suposició que legalment no pertoca fer respecte d'un client clarament minorista.

Ple coneixement que no podria resultar ni de la fragmentària informació donada pel Don. Roman en el millor dels escenaris possibles ni menys encara dels propis títols.

Sisè. La tercera qüestió que planteja el recurrent és la improcedència del dol, que la sentència diu no ha fonamentat en absolut.

No es pot acollir.

La sentència està molt fonamentada en aquest aspecte. I es basa en la tradició d'entendre que és dol tàcit aquell engany que consisteix en no manifestar allò que se sap i que es té obligació de manifestar al client per a així assegurar una venda que d'altra manera no seria fàcilment assolible. Forma de dol que arrela al Dret Romà i Medieval i que està perfectament present en els nostres dies i, de forma especialment punyent, en el sector del consum.

Precisament en aquest sector dels productes bancaris, la legislació aplicable al moment de la contractació (i la posterior a la reforma de la LMV per la Llei 47/2007 que incorpora la normativa MiFID encara més) era i és especialment curosa en exigir als bancs i entitats d'inversió que tinguin cura dels seus clients i especialment dediquin el temps necessari a assegurar-se que els minoristes entenen allò que se'ls proposa, a fi de defensar els interessos dels inversors com si foren propis i avantposar els interessos d'aquells als propis a través d'una franca, plena i veraç informació precontractual i, en cas de la gestió de cartera, postcontractual o de seguiment.

Probablement no es volia enganyar conscientment, directament, però amb actituds com la que ens manifesta Don. Roman el que ha acabat passant és que s'han revelat mitges veritats i s'han ocultats elements, característiques o efectes, reals o possibles i probables altament, en el se cas, dels contractes que han derivat en errors causats directament per dites actituds de dol indirecte o passiu, per silenci quant a informació sensible i cabdal que era obligatori transmetre.

Comparteix, per tant, la sala, la conclusió del jutjat de que estem no solament davant error subjectiu sinó davant d'error causant per dol tàcit.

Setè. La quarta qüestió que planteja el recurrent és la suposada improcedència de les costes. Les costes estan ben imposades, per tant, atès el venciment i que no hi ha cap indici de seriós dubte de fet o de dret (la qüestió de la caducitat és perfectament pacífica a aquestes alçades).

Vuitè. Quant a l'admissibilitat o no de la impugnació articulada per la part demandada, cal dir que certament qui ha obtingut una sentència favorable a la seva tesi de nul·litat (pronunciament que ha impedit al Jutjat examinar la qüestió subsidiària de la resolució contractual per suposat incompliment contractual) no té gravamen per a apel·lar, ja que la seva acció ha estat íntegrament estimada. Ni té per què impugnar eventualment per al cas que triomfés la tesi de la part recurrent, que postula la validesa del contracte i consecutivament nega que càpiga la resolució per incompliment. Perquè, d'estimar-se el recurs, el tribunal d'apel·lació es veuria obligat a examinar l'acció resolutòria subsidiàriament plantejada amb tota la seva extensió.

Altrament, la impugnació no hagués estat mai el vehicle d'aquesta apel·lació eventual (de ser dialècticament admissible), ja que en limitar el seu recurs la part demandada a la causa de nul·litat, hauria d'haver instat l'actora una apel·lació independent per no veure preclòs el seu dret a la segona instància.

És evident que, confirmada la sentència quant a l'apreciació de la nul·litat, tampoc la Sala podria entrar a estudiar la qüestió subsidiària quant al fons, ni tindria que dir res al respecte de si hauria estat resoluble o no el contracte, d'haver estat vàlid.

Novè. Desestimats els dos recursos, cada part correrà amb les respectives costes de l'alçada de l'altra part i les comunes per meitat en el seu cas ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegramenttant el recurs d'apel·lació com la impugnació interposats respectivament per la representació de la part demandada i actora, ambdós contra la sentència dictada el 19 d'abril de 2013 pel Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 1197/2012 (Rotlle núm. 549/2011) que confirmem íntegrament, amb imposició a cada recurrent de les costes de l'alçada de la contrapart i les comunes en el seu cas.

La desestimació total dels dos recursos determina per als recurrents la pèrdua del respectiu dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel/per la Magistrat/ada Ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.