Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 270/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00061/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 270/2014

Juicio Verbal sobre guarda, custodia y alimentos nº 409/2013

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente

SENTENCIA NUM. 61/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Escribano Laclériga

Magistrados:

Sra Orea Albares

Sra. María Sonsoles Jimeno Gutiérrez (Ponente)

En Cuenca, a 26 de marzo de 2015.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Verbal sobre guarda, custodia y alimentos nº 409/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente, seguidos a instancia de Dª Gabriela , representada por el Procurador Sr. Jareño Ruiz, contra D. Calixto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Molero Ortiz, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Calixto contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 9 de mayo de 2014 actuando como Ponente la Magistrado Doña María Sonsoles Jimeno Gutiérrez, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente Sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio verbal de medidas extramatrimoniales presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Moya Ortiz, en nombre y representación de Dª Manuela contra D. Donato DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la menor Penélope a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- El establecimiento a favor del progenitor no custodio de un régimen de visitas consistentes en fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta, recogiendo a la menor en el domicilio materno y reintegrándola en el mismo, sin que proceda la fijación de un día intersemanal, como solicitó el demandado en el acto de la vista debido al horario de trabajo del mismo y a las actividades extraescolares de la menor y especialmente a la distancia entre los distintos domicilios de los progenitores. Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos iguales, según el calendario escolar, correspondiendo la elección del mismo a la madre los años pares y al padre los años impares. Así mismo cada progenitor disfrutará de la compañía de su hija los puentes o festivos unidos al fin de semana que por turno les corresponda, no obstante las fiestas que no se puedan unir con el fin de semana o no constituyan puente, las pasará la menor los meses pares con el padre y los impares con la madre, debiendo en cualquier caso, debiendo en cualquier caso al otro progenitor el lugar elegido para disfrutar las vacaciones debiendo contar con el consentimiento expreso del otro para viajar con la menor al extranjero.

3.- La fijación de la suma de 250 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de la menor, suma que deberá ser abonada por el progenitor no custodio por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que Dª Gabriela designe a tal efecto. Dicha cantidad de actualizará anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que pudiera sustituirlo, con efectos de uno de enero de cada año.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con él o sean autorizados por este Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, Dª Ana Belén Molero Ortiz, Procuradora de los Tribunales y de D. Calixto , interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando del Juzgado la admisión a trámite del mismo y su remisión a la Sala para que, seguido el recurso por sus trámites, revocara la sentencia dictándose otra en la que se redujera el importe de la pensión de alimentos a favor de Penélope impuesta al recurrente fijando su importe en 150 euros al mes.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la contraparte. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto. Por la representación de Dª Gabriela se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registró como Rollo de Apelación Civil 21/2015, acordándose por providencia de 15 de diciembre de 2014 la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia al objeto de que se diera traslado del escrito de adhesión al recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal a la representación de la demandante/apelada.

Por el juzgado de instancia se dictó diligencia de ordenación de fecha 22 de diciembre de 2014 indicando que el traslado del escrito fue realizado en diligencia de ordenación de fecha 17 de septiembre de 2014, devolviendo nuevamente los autos a este Tribunal.

Por providencia de 15 de enero de 2015 se turnó Ponencia al Magistrado Doña María Sonsoles Jimeno Gutiérrez y por providencia de 12 de febrero de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 17 de marzo del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de comenzar con el estudio del recurso de apelación y de la impugnación de la Sentencia debe indicarse que los Tribunales vienen estableciendo la necesidad de dar traslado de la impugnación de la Sentencia a todas las partes personadas. Y así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 27 de abril de 2003, recurso 171/2002 , cuyo criterio compartimos establece lo siguiente:

'[...]Es cierto que el último párrafo del artículo 461 , en lugar de establecer que del escrito de impugnación se dará traslado a las demás partes -lo que sería propio de esa autonomía que se predica- limita al apelante principal ese traslado pero de esta única norma no es posible desprender las consecuencias de que la impugnación de la sentencia ha de ir referida exclusivamente a los pronunciamientos recurridos por el apelante principal, en primer lugar porque tal limitación no solo no se establece sino que, como hemos visto y al igual que en la LEC de 1881, se habla de que la impugnación será respecto de lo que le resulte desfavorable por quien inicialmente no hubiere recurrido, en segundo lugar, porque la Ley de 1881 tampoco establecía la regla de dar traslado de la adhesión al recurso a las otras partes y sin embargo la obligatoriedad de tal traslado ni tan siquiera se discutía, y, en tercer lugar, porque en la mayoría de los casos haría inaplicable tal figura procesal pues normalmente el apelado estará de acuerdo con la sentencia en los pronunciamientos recurridos por el apelante. Por ello, no hay mas remedio que entender que el artículo 461 .4 contiene un vacío legal quizás propiciado por la ausencia de una norma similar en la anterior Ley o al haberse redactado solo teniendo en cuenta el sistema simple de apelante y apelado que tras la impugnación se convierten en impugnante y apelante principal, y este vacío ha de integrarse con los principios informantes de nuestro ordenamiento jurídico, en el sentido de que en todo proceso debe respetarse el principio de contradicción y el derecho de defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987 , 251/1987 y 114/1988 , entre otras), y como regla general, que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas - extremos o cuestiones diversas y aun opuestas a la apelación principal- de manera que hubiere habido posibilidad de defensa frente a las alegaciones de contrario ( SSTC 56/1999, de 12 de abril , 16/2000, de 16 de enero , 79/2000, de 27 de marzo , 238/2000, de 16 de octubre , y la 110/2001 )[...]'.

Por lo expuesto, se devolvieron las actuaciones al juzgado de instancia a fin de verificar el traslado del escrito de adhesión al recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal a la representación de la demandante/apelada.

Por diligencia de ordenación del juzgado de 1ª instancia se indicó haber realizado el referido traslado, sin que dicha resolución fuera recurrida, aquietándose la parte demandante/apelada con el contenido de dicha resolución por lo que ninguna indefensión puede ahora alegar.

SEGUNDO.-Se formula por el hoy apelante Recurso de Apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al establecer el importe de la pensión alimenticia a favor de la menor. Manifiesta la parte que se fija en la sentencia una pensión a favor de la hija de 250 euros que es desmesurada atendiendo a los ingresos y gastos del recurrente, sin que se hayan tenido en cuenta los ingresos de la actora y habida cuenta que ésta manifestó en el plenario que los gastos de la menor ascendían a 300 euros al mes.

Sentado lo anterior, centrándose el recurso en la errónea valoración de la prueba como punto de partida debe señalarse que, conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil , en esta alzada, puede realizarse un nuevo examen de lo acontecido en la instancia, tanto de las alegaciones de las partes como de las pruebas practicadas, pudiendo ser éstas valoradas incluso de forma diferente a la llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', pero sólo si se aprecia que éste ha llevado a cabo una interpretación, caprichosa, errónea, arbitraria o ilógica.

Es decir, en el juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho en la primera instancia, no se trata de sustituir la valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; si el razonamiento fáctico y jurídico de la Sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo y si no concurre alguna de estas circunstancias es de respetar el criterio del Juzgador. Cuando se alegue, por otro lado, una equivocación en la valoración de la prueba, habrán de tenerse en cuenta las limitaciones de la Sala respecto de pruebas que dependen de la percepción sensorial como son las declaraciones de los testigo, las de las partes, e incluso de la prueba pericial, (puesto que no se ven los gestos de las personas, no se cumple con la inmediación ni la oralidad) lo que conlleva el mantenimiento del criterio del Juzgador salvo que se produzca un defecto en el juicio o en el razonamiento de lo que hemos expuesto.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

TERCERO.-Constituye jurisprudencia reiterada y uniforme cuya notoriedad exime de su cita pormenorizada y concreta, la que preconiza que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta unas marcadas preferencias - (así el artículo 145.3 del Código Civil - y precisamente por incardinarse en la patria potestad derivada de la relación paterno-filial - así el artículo 110 del Código Civil )- no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de los hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimenticia, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, valorando todas las circunstancias concurrentes.

Esto es, la correcta interpretación del artículo 93 del Código Civil exige la adecuada ponderación de las necesidades de los menores que no se limitan a lo estrictamente indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, sino también la satisfacción de aquéllas necesidades proporcionadas por ambos progenitores en atención a los usos sociales, familiares y los derivados del 'status' de que gozaba con anterioridad, todo ello en la medida de lo posible en función de la nueva situación derivada del proceso matrimonial. Para la cuantificación concreta de la prestación de alimentos debe computarse las atenciones, dedicación y cuidado que el progenitor custodio dispensa al menor ( artículo 103 del Código Civil ), las necesidades de la menor y las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos.

CUARTO.-En el caso sometido a revisión en alzada, consta que el obligado al pago obtiene unos ingresos de aproximadamente de unos 1.000 euros líquidos mensuales (ya descontado un embargo existente sobre la nómina), teniendo, asimismo, a su cargo el pago del alquiler de una vivienda en Getafe que asciende a 500 euros mensuales, según resulta de contrato de arrendamiento obrante en autos; contrato que aunque haya sido impugnado por la parte actora, negándose la existencia de dicho gasto e incluso que el demandado resida en dicha localidad indicando que vive con sus padres, lo cierto es que la propia demandante manifestó en el acto de la vista que D. Calixto residía en Getafe. Se sostiene por la parte actora que el demandado también trabaja en el negocio de fotografía de su familia y que por ello obtiene ingresos; cuestión esta última que no ha sido objeto de acreditación alguna. Por otra parte, consta que la demandante obtiene unos ingresos de unos 900 euros, según resulta de la nómina aportada (folio 78) que se corresponde con sólo 14 días trabajados y con sus propias manifestaciones. La demandante tiene otra hija de 15-16 años a su cargo. No constan acreditadas más cargas ni gastos de ninguna de las partes que las ya manifestadas. Por otro lado, indican ambas partes que la única actividad extraescolar que desarrolla la hija menor común es el fútbol, por el que mensualmente se deben abonar 20 euros. Finalmente, debe tenerse en cuenta que Dª Gabriela indicó en la vista que los gastos de la menor ascienden a unos 300 euros al mes.

Partiendo de todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , de los que resulta que la pensión alimenticia debe fijarse atendiendo a las necesidades del menor y debe ser proporcional a los recursos económicos de ambos progenitores, consideramos que la pensión de alimentos a cargo del padre debe rebajarse a un importe de 200 euros mensuales, la cual se antoja como más ponderada y proporcionada que la establecida en la sentencia de instancia tanto a las necesidades de la menor como a las posibilidades económicas del obligado al pago, y ello también teniendo en consideración los ingresos y cargas de la madre.

QUINTO.-En los procedimientos matrimoniales no existe, pese a sus especialidades, una previsión específica respecto a las costas, por lo que en principio rige el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Sin embargo la doctrina mayoritaria de los Tribunales en la práctica no aplica dicho criterio legal ante las especiales características de las cuestiones que son objeto de estos procedimientos. Éste es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, que sigue también esta Audiencia y que determina que no se modifique en esta alzada el pronunciamiento sobre costas hecho en la instancia, ni se haga expresa imposición de las causadas en este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana Belén Molero Ortiz, Procuradora de los Tribunales y de D. Calixto , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente de fecha 9 de mayo de dos mil catorce en los autos de Juicio Verbal sobre guarda, custodia y alimentos nº 409/13, del que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 270/2014; y, en consecuencia, declaramos que DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA y en consecuencia fijar una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre de 200 euros mensuales, dejando subsistentes los demás pronunciamiento de la misma. Todo ellos sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causada en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª (LA LEY 1694/1985) de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.