Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 37/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección Segunda

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 37/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario nº 1089/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HUELVA

S E N T E N C I A 61

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la ciudad de Huelva , a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO, ha visto en grado de apelación el rollo nº 37/15, dimanantes del juicio ordinario núm. 37/13 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandada UNICAJA BANCO S.A. siendo parte apelada el demandante D. Remigio .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25/7/2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D. MANUEL GUTIERREZ SUÑE, en nombre y representación de D. Remigio contra UNICAJA BANCO, SAU, sobre declaración de nulidad y reclamación de cantidad, debo declarar la nulidad, por abusivas, de las siguientes cláusulas de la escritra de préstamo de 28/11/0, las cuales se tienen por no puestas:

- los números 2, 5, 6, 10, 11, y párrafo penúltimo de la cl. 6ª bis, vencimiento anticipado del préstamo;la que permite la cesión del crédito sin conocimiento del prestatario 'cláusula Treceava), y la relativa a los intereses de demora (cl Sexta).

- la cláusula suelo o de limitaciones a la variabilidad de tipos de interés, recogida en la cl. financiera tercera bis, cuyo tenor es ' en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3 % nominal anual', la cual se tiene por no puesta.

- y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad demandada al abono y reintegro de las cantidades percibidas por la entidad en aplicación de dicha estipulación declarada nula, cantidades que quedan fijadas en 4.060,20 € hasta la fecha de la audiencia previa, más las que se hayan percibido o se perciban con posterioridad por aplicación de la misma, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión actora, y declara abusivas determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario que concertaron las partes el 28/11/2005, considerándolas no puestas, en concreto las referidas al vencimiento anticipado del préstamo, la cesión del crédito sin conocimiento del prestatario, la relativa a los intereses de demora y la denominada cláusula suelo; y como consecuencia condena a la entidad demandada a que reintegre al actor la suma percibida por la aplicación de la estipulación declarada nula, que queda fijado en la suma de 4.060,20 € hasta la fecha de la audiencia previa, más las que se hayan percibido o ser perciban con posterioridad por su aplicación.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza el banco demandado, aduciendo en primer lugar que el actor no tiene la condición de consumidor ni usuario, pues el inmueble financiado con el préstamo hipotecario cuyas cláusulas han sido declaradas nulas por abusivas no fue nunca adquirido como vivienda, sino con una finalidad empresarial, hecho que le priva de todo el manto tuitivo que para aquéllos establece la presente legislación.

En este sentido, el art. 1.2 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente cuando se concertó el préstamo hipotecario objeto de estas actuaciones, decía que 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', negando dicha condición a quienes 'sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'(apartado 1.3).

Pues bien, la Sala, examinando de nuevo el material probatorio obranteen autos, concluye de forma diferente a como lo ha hecho la resolución apelada, esto es que en el demandante no concurre efectivamente la condición de consumidor u usuario. Y esta conclusión se obtiene de los datos siguientes:

a) en primer lugar, consta en la propia hipoteca que el inmueble adquirido no constituye el domicilio habitual de ninguno de los compradores, que eran el hoy actor, su esposa y el Sr. Carlos Daniel (folio 33 de los autos), quienes por lo demás hacen constar en ella domicilios diferentes del de la propia finca.

b) la propia sentencia recoge que al menos desde el año 2013 la finca en cuestión figuraba como el domicilio social de la entidad mercantil Gestión de Arquitectura y Urbanismo Habital S.L., siendo su administrador único el citado Don. Carlos Daniel (informe comercial aportado como n.º 1 a la contestación); no obstante el actor aporta en la audiencia previa un contrato de arrendamiento de la finca, concertado el 4/10/2012, y en el que figuran como arrendadores, e intitulándose como copropietarios, el actor y el Sr. Carlos Daniel .

c) Si lo anterior sirve para acreditar que en los últimos tiempos evidentemente no podía admitirse el carácter de consumidor y usuario en los propietarios y por tanto del actor, en cuanto que la finca se ha dedicado a actividades empresariales o mercantiles, es lo cierto que el testigo Sr. Armando , empleado de la actora y quien intervino en la negociación del producto también indicó en el juicio, con la debida contradicción, que los prestatarios a la hora de firmar la escritura le trasladaron que su intención era la de transformar el inmueble en un estudio de arquitectura; y aunque la Sala no desconoce la condición de empleado del referido testigo, es lo cierto que no se ha acreditado ningún indicio que permita dudar de la veracidad de su testimonio, máxime cuando además se ve ratificado y concuerda con la efectiva utilización de la finca para la sede la mercantil citada, Gestión de Arquitectura y Urbanismo Habital S.L., al menos en época posterior.

Todos estos datos, acreditados en autos, conducen a la conclusión antes expresada, esto es, que no consta acreditado el carácter de consumidor y usuario del demandante en cuanto al destino final del inmueble adquirido, condición que como cualquier otro hecho constitutivo de su pretensión debió también ser objeto de prueba contundente por quien lo invocaba, esto es el actor, conforme las reglas generales de la carga de la prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y ninguna prueba ha propuesto, ni menos practicado, que permita sostener, siquiera indiciariamente, ese carácter de destinatario final, o de segunda residencia, que parece presumir en el inmueble la resolución apelada al menos en los primeros años.

TERCERO.-Así las cosas, es claro que el clausulado de la escritura que nos ocupa si podríaser sometido al control de transparencia entendido como control de incorporación ex arts. 5.5 y 7.1 de Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero no así al control de transparencia propiamente dicho ex art. 8.2 en el que se funda la demanda (clausulas abusivas en perjuicio de consumidores, art. 80.1 TRLGDCU) y que admite y valora la resolución apelada.

En efecto, al tratarse de un profesional/empresario, el control de contenido de la cláusula se limita al previsto en el art. 8.1 de la citada Ley de Condiciones Generales de la Contratación , es decir, a la posible vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

El fundamento originario del denominado control de transparencia se encuentra en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 15 de abril, cuyo inicial propósito, -quizás superado por recientes interpretaciones jurisprudenciales-, era el de aproximar las legislaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Y siendo 'consumidor', a efectos de la normativa interna y a diferencia de la Directiva, las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, no compartimos la argumentación expuesta en la Sentencia recurrida, pues no puede considerarse consumidor al actor que no actúa como destinatorio final de bienes y servicios, sino más bien en el ámbito empresarial o mercantil, como aquí hemos visto.

En este sentido, y un supuesto similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18/12/2014 (EDJ 2014/262579) indica que 'la cuestión controvertida ya ha sido objeto de análisis en otras resoluciones de este Tribunal, como la Sentencia de 3 de noviembre de 2014 y 9 de diciembre de 2014 . En dichas resoluciones se decía que los actores 'actuaron en el marco de una actividad empresarial y no como consumidores......y citando la Sentencia del pleno de la sala primera del TS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo se argumentó que las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato quedan sometidas a un 'doble control de transparencia': el control de inclusión que se funda en las exigencias de claridad y comprensibilidad de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el control de transparencia que debe realizarse respecto de aquellas condiciones generales que superen el filtro de inclusión y que se incorporen en contratos celebrados con consumidores '. Se concluye que al no tratarse de consumidores el único control que debe realizarse es el de inclusión, que la cláusula cumple pues es clara, concreta y sencilla (art. 5.5 LCGC) y no, por el contrario, ambigua, oscura o incomprensible (art. 7 LCGC).

A la vista del planteamiento que ha desarrollado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a pesar de las dudas que aún no han sido definitivamente despejadas, parece deducirse de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 que nos encontramos ante un control limitado a los contratos con consumidores y así resulta igualmente de la Sentencia de pleno del TS de 8 de septiembre de 2014 que desarrolla el control de transparencia de la clausula predispuesta con fundamento en la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores (fundamento jurídico primero).

Así se deduce igualmente del Auto del TS de 30 de septiembre de 2014 que rechaza admitir el recurso de casación planteado por interés casacional y argumenta lo siguiente: '......la sentencia dictada no infringe la doctrina de la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 , precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores'.

Por tanto, entendemos que en el ordenamiento español vigente las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan a los contratos en los que intervenga un consumidor. En el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas EDL 1998/43305 , y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil EDL 1889/1, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones. En términos utilizados por la Sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014 el alcance del control de transparencia 'como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada....sino que se trata de que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'. Exigencia que no puede imponerse en el caso de contratos entre empresarios y ese 'control de transparencia' resulta ser un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil EDL 1889/1 del 'error propio' o 'error vicio' (citamos el tercer párrafo del voto particular de la anteriormente referida Sentencia del TS). En el ámbito de la contratación privada, aún en el marco de condiciones generales, fuera del ámbito de mayor protección del consumidor, la falta de conocimiento de alguna cláusula, el engaño, la falta a la buena fe contractual, o cualquier otro obstáculo a la correcta contratación exigen una adecuada prueba'.

CUARTO.-Con esa perspectiva, la pretensión de nulidad que se efectúa solo podría abarcar el citado control de inclusión o incorporación contractual, esto es que las cláusulas han sido redactadas de forma clara, concreta y sencilla ( art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) y no, por el contrario, ambigua, oscura o incomprensible (art. 7 de la misma), o bien, sin más, a la vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

En efecto, en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 , el Alto Tribunal indicó que el control de incorporación al contrato, que habrá de realizarse teniendo en cuenta, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, que las condiciones generales pueden ser objeto de control 'por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 Ley de Condiciones Generales de la Contratación , según la cual '[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'(fundamento nº 201), aunque el Tribunal Supremo concluye que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'(fundamento nº 202).

Sin embargo, toda la pretensión actora interesa la nulidad de determinadas cláusulas pero no sobre la base de lo expuesto, sino por entender que eranestrictamente abusivas, y así califica la cláusula suelo y techo (estipulación 3ª bis de la escritura), la del vencimiento anticipado (sexta bis), las de resolución anticipada por incumplimiento de obligaciones distintas de las de pago (párrafos 11 y 10, pag. 18), prohibiciones de disponer (párrafo 6, pag. 17), la posibilidad de ceder el crédito (pag. 24), la de arrendar la finca por cantidad inferior a determinados parámetros (pag. 17) y la del interés moratorio (pag. 15). No denuncia, pues, ningún defecto de comprensibilidad o conocimiento real de las cláusulas, sino generalmente la ausencia de reciprocidad de las mismas, lo que como hemos visto sólo puede hacerse cuando se trata de contratos celebrados con consumidores y usuarios, carácter que como vimos no concurre en el hoy actor.

Mencionar que en todo caso respecto de la cláusula suelo consta aportada la oferta vinculante a que se refiere la OM de 5/5/1994, lo que ya en palabras de la citada Sentencia del Tribunal Supremo permitiría salvar el control de inclusión que nos ocupa: 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'(fundamento nº 202), y que igualmente el testigo Sr. Armando afirma la efectiva negociación del suelo entre las partes, lo que indirectamente parece reflejarse alestar, aparentemente, sobreescrito en dicha oferta el tipo finalmente pactado.

Decir que por lo demás, las restantes cláusulas aparecen redactadas de forma clara y comprensible para un usuario medio, sin que se indique ni se observe razón alguna para estimarlas contrarias a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en términos tales como para predicar su nulidad, ni menos consta que con ellas -nada se aduce en este sentido- se haya producido la vulneración de normas prohibitivas o imperativas en modo alguno.

QUINTO.-Debe mencionarse, en último término que la Sala igualmente observa que en la pretensión actora, tal como está redactada, concurre un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

En efecto, en el suplico de la demanda se interesaba, como vimos, la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas, sobre la base de la inexistencia de reciprocidad y equivalencia entre las partes, que en el litigio son el demandante Sr. Remigio y la entidad prestamista. Pero en estos términos, es obvio que tal nulidad, siquiera parcial, había de afectar también y necesariamente a los restantes suscriptores del contrato, Dª . Bárbara y D. Carlos Daniel , máxime si como consecuencia de ella se pretendía la restitución o reintegro de sumas indebidamente percibidas por la demandada y que hemos de suponer han sido abonadas por todos los prestatarios, y no sólo por el demandante Sr. Remigio . En definitiva, su ausencia en el procedimiento era susceptible de causarles indefensión, y de ahí que hubiera debido ser necesaria su presencia en autos.

En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso, y consiguientemente la desestimación íntegra de la pretensión actora.

SEXTO.-En materia de costas, la estimación del recurso conlleva que no se haga condena en costas de la alzada, conforme los arts. 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto las de la instancia, estima la Sala que concurrían dudas de hecho suficientes sobre la condición o no de consumidor en el actor, lo que determina, pese a la desestimación de la demanda, la exoneración de las costas al actor conforme el art. 394.1.2 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de los de Huelva, que se deja sin efecto; y todo ello sin expresa condena en costas de la alzada.

Y en su virtud, se desestima la demanda formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Suñé, en representación acreditada de D. Remigio , contra la mercantil Unicaja Banco S.A.U., absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra; y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-

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