Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 122/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , 914931988 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002299

ROLLO DE APELACIÓN Nº 122/13.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 360/07.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: 'INMOBILIARIA ALOZAIMA, S.L.' Y 'GRUPO ACRABA, S.L.'

Procurador: Don David García Riquelme.

Letrado: Doña Lourdes Ruiz Esquerra.

Parte recurrida: 'DISA PENÍNSULA, S.L.U.'

Procurador: Doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga.

Letrado: Don Carlos Herrero-Tejedor Algar.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 61/2015

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 122/013, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario núm. 360/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes las mercantiles 'INMOBILIARIA ALOZAIMA, S.L.' Y 'GRUPO ACRABA, S.L.'; y como apelada, la entidad 'DISA PENÍNSULA, S.L.U.', todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de las entidades 'INMOBILIARIA ALOZAIMA, S.L.' Y 'GRUPO ACRABA, S.L.' contra la entidad 'DISA PENÍNSULA, S.L.U.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaban:

'- En cumplimiento del Artículo 81 del Tratado de Ámsterdam y de su Derecho derivado, Reglamento (CEE) 1984/1983 y Reglamento (CE ) 2790/99, se declare la NULIDAD de la Relación Jurídico-Compleja que vincula a las partes (Acuerdo de arrendamiento de uso distinto de vivienda con hipoteca de máximo-Acuerdo de subarrendamiento de Industria, compra en exclusiva y abanderamiento).

- Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base a lo dispuesto en el Art. 1303 del Código Civil , sancionándose a la demandada DISA PENINSULAR, S.L.U., a indemnizar a mi mandante, por los daños y perjuicios, y ello, conforme a los criterios cuantificadores contenidos en la presente demanda.

- Se condene expresamente a la Demandada al pago de las Costas ocasionadas en el presente Procedimiento.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2010 por la que se desestimó la demanda absolviendo a los demandados de los pedimentos en aquélla contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido a trámite por el juzgado, se opuso la parte demandada. Tramitado en forma legal el mencionado recurso, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 26 de febrero de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada por las mercantiles 'GRUPO ACRABA, S.L.' e 'INMOBILIARIA ALOZAIMA, S.L.' contra 'DISA PENÍNSULA, S.L.U.' en la que se pretendía la nulidad de la relación contractual compleja integrada por los siguientes contratos: a) arrendamiento de uso distinto a vivienda con hipoteca de máximo suscrito el día 4 de julio de 1996 por la entidad 'INMOBILIARIA ALOZAIMA, S.L.', como arrendadora y 'SHELL ESPAÑA, S.A.', luego sucedida por 'DISA PENÍNSULA, S.L.U.', en calidad de arrendataria, de un solar en Marbella (finca nº 37870 del Registro de la Propiedad nº 2 de Marbella) con estación de servicio que la arrendataria se obligaba a construir en el solar, que haría suya la arrendataria al término de su construcción, con una duración de 30 años; y b) el contrato de subarrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento suscrito el día 9 de diciembre de 1996 entre 'DISA PENÍNSULA, S.L.U.', como subarrendadora y 'GRUPO ACRABA, S.L.' , vinculada a la mercantil propietaria del terreno y de la estación de servicio, en calidad de subarrendataria, con una duración de un año, luego ampliado a dos, prorrogables en virtud de tácita reconducción.

En la demanda la pretensión de nulidad con las consecuencias previstas en el artículo 1306 del Código Civil y, subsidiariamente, con recíproca restitución de prestaciones, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, e indemnización de daños y perjuicios, se fundamentaba en la infracción del artículo 81.1 del Tratado de Ámsterdam (en la actualidad , artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) por exceder la duración de los acuerdos de compra en exclusiva de productos petrolíferos de las previsiones de los Reglamentos (CEE) 1984/83 y (CE) 2490/99, y por imponer a la estación de servicio revendedora a través de medios indirectos el precio de venta al público de los carburantes.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda al entender que los contratos no infringían el artículo 81 del Tratado de Ámsterdam al no afectar de modo sensible a la competencia en atención a que la cuota de mercado de la demandada no alcanza el 5%, rechazando, igualmente, la fijación indirecta de precios de venta al público dado que la demandada se limita a recomendar el precio de venta al público, teniendo plena libertad la estación de servicio para fijar dicho precio tal y como, además, se contemplaba expresamente en el contrato.

Contra esta sentencia se alzan las demandantes que insisten en que el contrato, a la vista de su excesiva duración, no puede considerarse de menor importancia y restringe de modo sensible la competencia a pesar de que la cuota de mercado de la demandada no excede del 5% y, en todo caso, porque entiende que la demandada fija de modo indirecto el precio de venta al público.

Conviene precisar antes de analizar el contenido del recurso de apelación que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a lo largo de la resolución se aludirá a la nomenclatura y numeración anterior a la reforma - artículo 81 del Tratado CE , actualmente, artículo 101 TFUE - y a la anterior denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia -que han pasado a denominarse Tribunal de Justicia y Tribunal General, integrando ambos junto con el Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, todo ello a fin de guardar la necesaria correspondencia con los términos y numeración empleados por las partes y la sentencia impugnada.

De igual forma resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por un lado, los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999, a pesar de que este último Reglamento ha sido sustituido por el Reglamento (UE) nº 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 y, de otro, la comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), aunque ha sido sustituida por la Comunicación de la Comisión (2010/C 130/01), DOUE de 19 de mayo de 2010, por la que se aprueban las nuevas directrices relativas a las restricciones verticales.

SEGUNDO.- La aplicación del artículo 81 del Tratado y la posible declaración de nulidad del contrato litigioso, viene determinada por el hecho de que el acuerdo entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas '... puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común...'.

No se discute que la relación sometida al análisis del tribunal tiene capacidad para afectar al comercio entre los Estado miembros lo que, en aras de la brevedad, nos permite eludir su análisis en esta resolución. En todo caso, dicha cuestión ha sido examinada en sentido afirmativo en multitud de sentencias de este tribunal, entre otras muchas, sentencias de 27 de octubre de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 31 de enero de 2007 y 6 de febrero de 2007 .

Admitida la posible afectación del comercio entre los Estados miembros, presupuesto de aplicación del artículo 81 del Tratado, la adecuada resolución de la cuestión litigiosa exige examinar ahora si los contratos en cuestión restringen de manera sensible la competencia, lo que se rechaza en la sentencia de primera instancia.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis, C-234/89 , declaró con respecto a un contrato de suministro en exclusiva de cerveza, que para que incurra en la prohibición del artículo 81.1 del Tratado deben cumplirse dos requisitos de forma acumulativa: 1) que habida cuenta del contexto económico y jurídico de dicho contrato, es preciso que el mercado nacional de la distribución de la cerveza, en nuestro caso de combustibles, sea difícilmente accesible para los competidores que podrían implantarse en este mercado o ampliar su cuota de mercado; y 2) que el contrato controvertido contribuya de manera significativa al efecto de bloqueo producido por el conjunto de estos contratos en el contexto económico y jurídico. La importancia de la contribución del contrato concreto depende de la posición de las partes en el mercado concreto y de la duración del contrato (apartado 28).

Dicha sentencia aclara que si el mercado afectado es difícilmente accesible, debe analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor contribuyen al efecto acumulativo producido. La responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, al proveedor que contribuya a él de manera significativa. Los contratos de suministro celebrados por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no entran, por tanto, en la prohibición del artículo 81.1 (apartado 24).

La Comisión interpretando los criterios marcados en la materia por la jurisprudencia comunitaria, elaboró la Comunicación (2001/C 368/07) relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), publicada en el DOCE de 22 de diciembre de 2001 y que sustituye a la Comunicación de la Comisión publicada en el DOCE C 372 de 9 de diciembre de 1997.

En el supuesto enjuiciado resultan de orientación los criterios fijados en el apartado 8 de la Comunicación, según la cual los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros en los supuestos en que se produzca un efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 81, cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no excede del 5% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo. En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Además, se especifica que si el conjunto de redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares no alcanza el 30 %, es improbable que exista un efecto acumulativo.

Esto es, la Comisión entiende que si en el mercado de referencia la competencia está restringida por el efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias en el mercado sean similares, lo que, en principio, debe valorarse cuando éstas cubren más del 30% del mercado, debe examinarse la contribución del concreto operador, de su red, a dicho efecto de exclusión, y se considera que la contribución no es significativa y, en consecuencia, no restringe la competencia a los efectos del artículo 81 del Tratado, si su cuota de mercado no excede del 5%.

En caso de que se trate de un mercado en el que no se produce el efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, en principio, cuando dichas redes cubran menos del 30% del mercado de referencia, serán de aplicación los límites del apartado 7, esto es, tratándose de acuerdos entre no competidores, como es el caso, si la cuota de mercado de cada una de las partes en el acuerdo no excede del 15% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, se considera que no restringe la competencia de forma sensible y no resulta de aplicación el artículo 81.1 del Tratado.

En el supuesto enjuiciado, sí se produce el efecto de exclusión en el mercado de venta de carburantes nacional (mercado de producto y geográfico), sin que a estos efectos se considere necesario, siguiendo a la propia Comisión en su Decisión de 12 de abril de 2006, establecer mayores segmentaciones del mercado de producto o geográfico.

Acreditado que el mercado de referencia, y así lo tiene expresamente declarado la Comisión en su Decisión de 12 de abril de 2006, es difícilmente accesible para los competidores que deseen instalarse en él o incrementar su cuota de mercado, especialmente, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa, la saturación del mercado y la naturaleza de los productos, debe examinarse, como enseña la sentencia Delimitis, en qué medida los contratos celebrados por la demandada contribuyen al efecto acumulativo producido por el conjunto de contratos similares de todos los proveedores, en tanto que la responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse a los operadores que contribuyen a él de manera significativa. Los contratos de suministro de carburantes celebrados por los operadores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no entran, por tanto, dentro de la prohibición del apartado 1 del artículo 81 (transcripción aplicada al supuesto enjuiciado del apartado 24 de la sentencia Delimitis).

La importancia de la contribución del contrato concreto depende de la posición de las partes en el mercando concreto y, además, de la duración del contrato.

En el recurso de apelación no se discute que la cuota de mercado de la demandada no excede del umbral del 5%. Según resulta de la certificación emitida por la asociación UNIÓN DE PETROLEROS INDEPENDIENTES (UPI), la cuota de mercado que ostenta la demandada es del 3,45% si atendemos al número de estaciones de servicio y del 3,66% si consideramos el volumen de ventas (folio 1855 al Tomo V de los autos).

Al no superar la cuota de mercado de la demandada el 5%, los acuerdos objeto de autos podrían quedar excluidos de la aplicación del artículo 81 del Tratado, al no restringir la competencia de forma sensible, en aplicación del apartado 8 de la Comunicación de minimis.

En otras resoluciones hemos declarado que esto era así con independencia de la concreta duración del contrato litigioso, por todas, sentencia de este tribunal de 26 de noviembre de 2010 .

Este planteamiento tiene que ser revisado a la luz del auto del Tribunal de Justicia de fecha 4 de diciembre de 2014, aportado por la parte apelante al amparo del artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuya admisión, por los razonamientos que a continuación se efectúan, no ofrece duda alguna.

Dicha resolución responde a la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo en otro asunto en que el demandado es la entidad 'GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U.' cuya cuota de mercado no excede del 3%.

El Tribunal de Justicia en el auto resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas, declara, en lo que aquí interesa, que: '1) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo período de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3 % mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70 %, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.'.

La propia resolución indica en sus apartados 26 y 29 a 32 lo siguiente:

'26... un acuerdo queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, cuando sólo afecta al mercado de forma insignificante (véanse las sentencias Völk, 5/69, EU:C:1969:35, apartado 7 ; Béguelin Import, 22/71, EU:C:1971:113, apartado 16 ; Javico, C-306/96 , EU:C:1998:173, apartado 17, y Asnef-Equifax y Administración del Estado, C-238/05, EU:C:2006:734, apartado 50).

29 Para determinar los efectos de un acuerdo de compra en exclusiva, debe tenerse en cuenta el contexto económico y jurídico en el que éste se sitúa y en el que, junto con otros, puede producir un efecto acumulativo sobre el juego de la competencia. Es preciso, por consiguiente, analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en éste su cuota de mercado (véase el auto Lubricarga, EU:C:2009:504, apartado 30 y jurisprudencia citada).

30 Es también necesario examinar la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número considerable de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico de los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia. A este respecto, debe examinarse si existen posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos. Deben tenerse en cuenta, igualmente, las condiciones en que tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia (véase el auto Lubricarga, EU:C:2009:504, apartado 31 y jurisprudencia citada).

31 Si el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos. La responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas de la Unión en materia de competencia, a los proveedores que contribuyen al mismo de manera significativa. Los contratos celebrados por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1 (auto Lubricarga, EU:C:2009:504, apartado 32 y jurisprudencia citada).

32 Para analizar la importancia de la contribución de los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado. Dicha contribución depende, además, de la duración de dichos contratos. Si esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1 (véase el auto Lubricarga, EU:C:2009:504, apartado 32 y jurisprudencia citada).'.

Conviene aclarar que la referencia al 3% de la cuota de mercado es consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en un supuesto en que el operador tiene una cuota inferior a dicho porcentaje no de que el Tribunal de Justicia haya establecido umbral alguno. Por el contrario, la resolución indica en los apartados 34 y 35 que: '34 Debe recordarse a este respecto, por una parte, que según el apartado 2 de la Comunicación de minimis, la Comisión pretende establecer en dicha Comunicación, mediante umbrales de cuotas de mercado, unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia a efectos del artículo 81 CE . No obstante, esta Comunicación no es imperativa para los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia Pfleiderer, C-360/09, EU:C:2011:389, apartado 21).

35 De ello se deriva que, para determinar el carácter sensible o no de una restricción de la competencia, la autoridad de competencia o el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro podrá tomar en consideración los umbrales establecidos en los puntos 7 y 8 de la Comunicación de minimis sin no obstante estar obligada a aplicarlos. En efecto, tales umbrales son únicamente algunos de los indicios que pueden permitir a tales instituciones determinar el carácter sensible o no de una restricción en función del marco real en el que se sitúe el acuerdo (sentencia Expedia, C-226/11, EU:C:2012:795, apartado 31).'.

En definitiva, tomando en consideración los umbrales de la Comunicación de minimis, cuando la cuota de mercado no excede del 5% el contrato en cuestión sólo estará prohibido por el artículo 81 del Tratado si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado,

La prueba de que el contrato infringe el artículo 81 y, por tanto, de que su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, incumbe a la parte actora por expresa disposición del artículo 2 del Reglamento 1/2003 .

En el supuesto enjuiciado no es que se haya acreditado que la duración del contrato litigioso sea manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, es que ni siquiera había sido alegado oportunamente en la demanda y tampoco en el recurso, como luego veremos.

En realidad, en la demanda se rechazaba la aplicación de la regla de minimis porque, erróneamente, se entendía que era necesario la concurrencia de dos requisitos cumulativos: a) que la cuota de mercado de la demandada fuera inferior al 5%; y b) que no exista un efecto de exclusión de redes paralelas de acuerdos con efectos similares que afecten a más del 30% del mercado.

A los efectos de la apreciación de si el acuerdo era de menor importancia, sólo tangencialmente se hacía una referencia genérica a que para valorar la cuota de mercado del operador debía tomarse en consideración la duración de los compromisos de no competencia suscritos.

La necesidad de que concurrieran los dos requisitos cumulativos a los que se aludía en la demanda y centraban el argumento de la parte actora en este punto es rebatido con pleno acierto y precisión por la sentencia apelada hasta el punto de que se abandona por completo en el recurso de apelación.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se considera que el contrato de subarrendamiento -que contiene la cláusula de suministro en exclusiva- o bien se considera de duración indefinida por estar sometido a tácita reconducción o bien debe entenderse que tiene una duración de 30 años que es la correspondiente al contrato de arrendamiento concertado entre el propietario de la estación de servicio con la demandada que se comprometió a subarrendarla a la otra demandante.

El recurrente se limita a señalar que, ya se considere el contrato como de duración indefinida ya de duración determinada de 30 años, la misma es manifiestamente excesiva y supera los límites temporales de los Reglamentos (CEE) 1984/83 y ( CE) 2490/99 y, en consecuencia, infringe el artículo 81 del Tratado.

La cuestión no es si la duración del contrato es más o menos prolongada sino si la duración del contrato litigioso es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo que no consta en modo alguno en autos.

Por lo demás, que el contrato de subarrendamiento y la cláusula de exclusiva pudieran considerarse de duración indefinida como consecuencia de estar sometido a tácita reconducción ni siquiera supone que su duración pudiera considerarse manifiestamente excesiva.

La cláusula en cuestión establece: 'El presente contrato entra el vigor el día 20 de enero de 1999 y su duración será de dos años, por lo que a todos los efectos finalizará el 19 de enero del año 2001. Si al terminar el contrato, el SUBARRENDATARIO permanece disfrutando quince días el objeto del presente contrato de subarriendo de industria y compra en exclusiva, sin que medie requerimiento expreso en contrario de SHELL (luego sucedida por DISA), se entenderá que existe tácita reconducción del mismo por meses sucesivos hasta que cualquiera de las partes, con diez días naturales de antelación a la finalización de cada mes, comunique a la otra su intención de darlo por terminado' (estipulación segunda del denominado acuerdo de ratificación suscrito el 19 de enero de 1999 que modifica la cláusula segunda del contrato de subarrendamiento celebrado del día 9 de diciembre de 1996, documentos nº 10 y 11 de la demanda).

Que la duración del contrato que incluye la cláusula de no competencia pueda considerarse indefinida no significa que sea excesiva pues el subarrendatario podía desvincularse del contrato al término de los dos años con tal de no continuar disfrutando del inmueble dentro de los quince días siguientes a su expiración o comunicándolo con diez días de antelación a cualquiera de sus prórrogas mensuales, cláusula que, por otra parte, el subarrendador ha propuesto suprimir sin que fuera aceptado por el subarrendatario que ahora la invoca, lo que pone de manifiesto su mala fe (documento nº 23 de la contestación a la demanda). Cuestión distinta es que los contratos que contienen cláusulas de tácita reconducción se equiparen a los de duración indefinida y por ello no puedan considerarse amparados por los Reglamentos (CEE) 1984/83 y (CE) 2490/99, pero aquí lo que se está analizando es si se trata de acuerdos que no están prohibidos no porque estén amparados por los citados Reglamentos sino por ser acuerdos que solo de forma insignificante podrían afectar a la competencia.

El propio auto del Tribunal de Justicia de 4 de diciembre de 2014 señala en el apartado 36 que: '...el hecho de que un acuerdo no se ajuste a los criterios establecidos en los reglamentos de exención por categoría no es pertinente para determinar si este acuerdo afecta o no sensiblemente a la competencia y, en consecuencia, es o no compatible con el artículo 81 CE , apartado 1 (véase el auto Lubricarga, EU:C:2009:504, apartado 33).'.

Aun cuando admitiéramos que la exclusiva tenía, de hecho, una duración de 30 años, pues de no prorrogarse el contrato de subarrendamiento los demandantes perderían la explotación de la estación de servicio al estar arrendada por ese plazo al suministrador, ya hemos indicado que no existe elemento de prueba alguno que nos permita afirmar que la duración de 30 años es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado,

Conviene indicar a la vista de las alegaciones del recurrente -no contenidas en la demanda por razones obvias como se constatará a continuación- que no es aplicable al supuesto de autos lo señalado en el artículo 2.2.e) del Real Decreto de 22 de febrero de 2008 por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en tanto que ni éste ni la Ley de Defensa de la Competencia ni la modificación dada al artículo 86 ter 2.f de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, estaban vigentes al tiempo de la interposición de la demanda y, en todo caso, porque no se contempla tal restricción para la aplicación del artículo 81 del Tratado en la Comunicación de minimis, señalando el artículo 3.2 del Reglamento 1/2003 que: 'La aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del art. 81 del Tratado, o que reúnan las condiciones del apartado 3 del art. 81 del Tratado o que estén cubiertos por un reglamento de aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado. Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral'.

Por último, este Tribunal conoce la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , dictada en un supuesto semejante al aquí enjuiciado, en la que se considera (fundamento de derecho tercero) que sí hay afectación sensible a la competencia, aplicando como criterio interpretativo lo establecido en el artículo 2.2.e) del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, dictado en desarrollo de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que incluye, entre las conductas excluidas del concepto de menor importancia, el establecimiento entre no competidores de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años.

A dicha resolución nos referíamos en las sentencias de 16 de octubre de 2009 y 26 de noviembre de 2010 , poniendo de manifiesto que tratándose de un pronunciamiento aislado y formulado óbiter dicta (se introduce con la locución 'aparte de ello', tras rechazarse el argumento de la entidad demandada en el escrito de oposición al recurso de casación defendiendo la aplicabilidad de la regla de minimis por suponer una cuestión nueva), no se consideraba automáticamente trasladable al caso aquí enjuiciado, siendo de necesaria aplicación las previsiones contenidas en el citado artículo 3.2 del Reglamento 1/2003 .

El propio Tribunal de Justicia con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento 1/2003 ya se había pronunciado en términos homologables a los contenidos en su artículo 3.2 , en sentencias de 13 de febrero de 1969, C-14/68, Walt Wilhelm/Bundeskartellamt , y 13 de julio de 1980 , asuntos acumulados C-235/78 y 1 a 3/79, Guerlain. En concreto esta última recoge la doctrina establecida en la primera en los siguientes términos: '15. Tal como declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia de 13 de febrero de 1969, Wilhelm (14/68 ,' Rec. p. 1), el Derecho comunitario y el Derecho nacional en materia de competencia consideran las prácticas restrictivas bajo aspectos diferentes. Mientras que los artículos 85 y 86 las contemplan en razón de los obstáculos que de ellas pueden derivarse para el comercio entre los Estados miembros, las legislaciones internas, inspiradas por consideraciones propias a cada una de ellas, valoran las prácticas restrictivas solamente en ese marco. De ello se deduce que las autoridades nacionales pueden actuar también respecto a situaciones que pueden ser objeto de una Decisión de la Comisión. 16. En la sentencia antes mencionada el Tribunal de Justicia destacó, no obstante, que una aplicación paralela del Derecho nacional de la competencia sólo puede admitirse en la medida en que no menoscabe la aplicación uniforme, en todo el mercado común, de las normas comunitarias en materia de prácticas colusorias y del pleno efecto de los actos adoptados de acuerdo con dichas normas.'.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto, los contratos objeto de autos no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 81.1 del Tratado, salvo que existiera imposición de precios de reventa por parte del suministrador, en cuyo caso habría que analizar el contrato para valorar si está amparado por algún reglamento de exención por categorías o si cumple las condiciones del apartado 3 del artículo 81.

De acuerdo con el apartado 11.2.a) de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia, la regla de minimis no se aplicará, entre otros supuestos, a los acuerdos entre no competidores definidos en el apartado 8, que tengan por objeto la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.

En el supuesto enjuiciado no es discutido que la estación de servicio reúne las características de empresario independiente que ostenta la condición de revendedor. No cabe, en consecuencia, que el suministrador fije los precios de reventa, lo que se considera una infracción tan grave a la competencia que impide, incluso, la exclusión de la aplicación del artículo 81.1 del Tratado al amparo de la regla de minimis.

En el caso de autos, el apartado 3 de la cláusula vigesimotercera de los contratos, establece la plena libertad del gasolinero para fijar los precios de venta al público de combustibles y carburantes, sin que se estime que los precios de reventa sean fijados indirectamente por el suministrador, según afirman los apelantes, como consecuencia de la composición del precio de compra por el gasolinero que no le deja margen alguno para determinar el precio de reventa.

Las citadas cláusulas establecen: 'El ARRENDATARIO determinará libremente los precios de venta al público de los combustibles y carburantes expendidos en la Estación' (documentos nº 4, 9 y 15 de la demanda).

Cuestión idéntica a la aquí enjuiciada fue analizada por las sentencias de este tribunal de 16 de noviembre de 2006 y 6 de junio de 2008 . En dichas sentencias ya indicamos que: 'Concluye correctamente la sentencia apelada en que en el caso de autos no existe una fijación por la suministradora del precio por el que la demandante, titular de las estaciones de servicio, debe proceder a la venta de los combustibles. No existe cláusula alguna que impida al titular de la estación de servicio fijar libremente los precios de venta al público (la cláusula 23-3º del contrato justamente afirma esa libertad de fijación del precio), ni el sistema de venta de la suministradora a la estación de servicio consistente en un precio al que se aplican ciertos descuentos impide que la estación de servicio venda minorando el beneficio que ella obtiene de tales descuentos (práctica muy similar a la prevista en el apartado 48 de las directrices contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, en el sentido de estimar que no hay restricción de la competencia si se da libertad al 'agente no genuino' para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal, repartiendo con el cliente su comisión, en este caso sería su descuento) o que venda por encima del precio, considerado antes de la aplicación de tales descuentos La suministradora se obliga a efectuar determinados descuentos proporcionales en la venta del combustible a la gasolinera y la estación de servicio, al revenderlo, como empresario autónomo que es, podrá fijar los precios sumando total o parcialmente dichos descuentos como componente del precio que libremente fija al público. Como es lógico, si cede al consumidor final una pequeña parte de esos descuentos, el precio será menor que si se incluye su cuantía íntegramente como elemento de fijación del precio, y conforme a las más elementales leyes del mercado, venderá más o menos litros de combustible en función del precio que fije, siendo mayores las ventas cuanto menor sea el precio, decisión que corresponde exclusivamente a la Estación de Servicio buscando el punto de mayor beneficio, lo que, desde luego, fomenta la competencia y no la restringe...

Como es evidente, ningún comerciante dedicado a la reventa de productos puede vender a un precio menor que al que compra sin incurrir en pérdidas por cada unidad vendida, pero eso no significa que el suministrador le imponga el precio de reventa, el cual es libremente fijado por el revendedor que podrá trasladar parte de los descuentos al consumidor o, simplemente, vender a precio superior del denominado Precio Base de Facturación..., intentando mantener el mismo nivel de ventas por medio de otros servicios, prestaciones o atención al cliente.'.

En la demanda (página 54), tras indicar que para poder hablar de precios recomendados, éstos deben aparecer desvinculados de cualesquiera otros datos económicos de la relación contractual y que aquéllos no pueden constituir la base para determinar el precio de adquisición de los productos pues de otra forma se convierte el precio recomendado en precio mínimo, se señala expresamente que: 'Si mi mandante quiere conservar su margen de beneficio nunca podrá vender los carburantes y combustibles por debajo del precio 'recomendado' por la petrolera'.

Queda así claramente de manifiesto que en la demanda la posición de la estación de servicio era que el suministrador le tenía que garantizar la percepción de los descuentos, lo que, en realidad, reconduciría su posición a la de un mero agente del suministrador, en cuyo caso no operaría la prohibición de fijación de precios, de configurarse la relación como un genuino contrato de agencia, pero no es el caso y precisamente por ello el suministrador no le garantiza margen alguno.

El recurrente cita la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009, referida a la forma de fijar el precio de transferencia de otras operadoras (REPSOL, CEPSA y BP) omitiendo que el sistema de fijación de precios de DISA ha sido objeto de análisis específico en la resolución de la autoridad nacional de competencia de fecha 17 de julio de 2006 (documento nº 13 de la contestación a la demanda) la cual rechaza que la fórmula o sistema de fijación de los precios de facturación a satisfacer por el revendedor al suministrador (Precio Base de Facturación = Precio BOE x factor de corrección - descuentos proporcionales - ajustes transitorios, idéntica a la aquí enjuiciada) implique una fijación encubierta o indirecta de fijación del precio de venta al público.

En el recurso se efectúan una serie de cálculos, por completo ausentes en la demanda, según los cuales el gasolinero carecería de la posibilidad real de efectuar descuentos con respecto al precio recomendado. En definitiva, que la reducción del precio de venta al público por debajo del recomendado no se correspondería con una decisión empresarial racional en términos de eficiencia económica. Sin embargo, dicha afirmación no tienen el oportuno soporte en la necesaria prueba pericial que es la que podría evidenciar la imposibilidad real de efectuar tales descuentos como acertadamente se pone de manifiesto en la sentencia apelada.

En el caso de que un usuario de la estación de servicio pague con la denominada tarjeta 'EuroShell' el combustible es adquirido directamente por DISA (documento nº 13 de la demanda), no por un tercero, por lo que el precio que finalmente se paga responde al acuerdo particular entre las partes y a los descuentos pactados sobre el precio de venta al público aplicado en el aparato surtidor, sin que ello implique imposición de precios. Tampoco consta que no se puedan aplicar precios de venta diferentes en la misma estación de servicio, lo que ni siquiera fue alegado en la demanda, y que choca con la práctica notoria en el mercado de efectuar especiales descuentos a los grandes clientes (flotas de taxis, camiones...) de los que no gozan otros compradores y de la propia obligación convencional de aplicárselos a DISA en las compras de combustible que se efectúan a través de la referida tarjeta.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto el procurador don David García Riquelme en nombre y representación de las mercantiles 'INMOBILIARIA ALOZAIMA, S.L.' Y 'GRUPO ACRABA, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta capital de fecha 5 de marzo de 2010 , recaída en los autos de juicio ordinario nº 360/07 del que este rollo dimana

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la parte apelante las costas ocasionadas con el recurso de apelación.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.