Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2846/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 2846.14

Nº. Procedimiento: 218/08

Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Carmona (Sevilla)

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 12 de febrero de 2015

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 218/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carmona, promovidos por Don Alexis , Doña Gema y Don Edmundo , representados, en esta instancia, por el Procurador Don Eugenio Carmona Delgado, contra Herederos de Don Jeronimo , Dª Teresa reprsentada por la Procuradora Doña María Gracia Guisado Belloso, D. Sergio representado por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Pérez, Doña Delfina y Doña Montserrat , ambas en rebeldía procesal; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el codemandado Don Sergio , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de Mayo de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Alexis , Dña. Gema y D. Edmundo , contra D. Sergio , Dña. Teresa , Dña. Montserrat y contra Dña. Delfina .

Se declara el derecho de servidumbre de paso a los actores para acceder a la finca catastral NUM001 de su propiedad sobre la finca catastral NUM002 , propiedad de D. Sergio , accediendo a la misma por la cancela existente en la linde de tal finca con el Camino de los URBANIZACIÓN000 y discurriendo por el camino ya existente a la izquierda de tal entrada en línea recta hasta la finca dominante.

A fin de facilitar la identificación del trazado de la servidumbre, únase a la presente sentencia testimonio de la página treinta de la contestación a la demanda de Dña. Teresa .

Los actores deberán indemnizar previamente a D. Sergio en la cantidad de 2.862 euros.

Las costas de la acción ejercitada frente a D. Sergio serán satisfechas por cada parte y las comunes por mitad.

Las costas de la acción ejercitada frente a Dña. Teresa serán satisfechas por D. Sergio .'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el codemandado Don Sergio , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 12 de Febrero de 2015, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el codemandado D. Sergio contra la sentencia de instancia que acuerda la constitución de una servidumbre de paso a favor de la finca de los demandantes (finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Carmona con el Nª NUM000 , parcela catastral nº NUM001 ) sobre la finca catastral nº NUM002 , propiedad del indicado demandado, la cual discurrirá desde la cancela existente en el linde de tal finca con el Camino de los URBANIZACIÓN000 , continuando por el camino ya existente a la izquierda de tal entrada en línea recta hasta la finca dominante.

Dos son los motivos del recurso. En el primero estima infringido el artículo 565 del Código Civil , pues considera que de todas las opciones que las partes han considerado en autos para constituir la servidumbre, la identificada como opción azul, propuesta en el informe pericial elaborado por el Ingeniero Técnico agrícola D. David a petición del demandado D. Sergio (folios 154, 155, y 174 de las actuaciones), es la más breve y la que causa menor daño, afectando tan solo a la parcela NUM004 , propiedad de los codemandados en rebeldía Dª Montserrat y Dª Delfina , siendo la que mejor cumple con las previsiones del articulo 565 del código Civil . En el segundo motivo de la apelación se impugna la imposición que se le hace de las costas procesales causadas por la acción promovida contra la codemandada Dª Teresa .

SEGUNDO.- La servidumbre es un derecho real limitado que grava parcialmente una finca denominada sirviente en beneficio de otra designada como dominante. Tratándose de una servidumbre de paso el derecho que grava se constituye por el de pasar sobre la finca sirviente para acceder a la finca dominante. La servidumbre de paso es discontinua y, por lo general, aparente, de acuerdo con el art. 532 del Código Civil . Y conforme al art. 539 del mismo texto legal , sólo puede adquirirse en virtud de título (escritura pública de reconocimiento del dueño del predio sirviente o sentencia firme, a tenor del art. 540 Código Civil ). Por su parte el art. 565 CC establece el criterio de que la servidumbre debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en cuanto sea conciliable con ello, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.

En el presente caso no se discute que la finca de los actores está enclavada y que tiene derecho a constituir una servidumbre de paso por las heredades vecinas. La cuestión controvertida ha sido por donde ha de ejercitarse ese derecho de paso. Hasta siete opciones se han planteado en el pleito. Tres por la parte actora y cuatro por el codemandado D. Sergio . De todas ellas el Juez de instancia, que efectuó incluso una prueba de reconocimiento judicial, ha razonado en la Sentencia apelada que la más idónea es la que se identifica con el color rojo en el informe pericial realizado a instancias precisamente del apelante (folios 155, 156 y 174 de las actuaciones). Esta propuesta ha sido aceptada por todas las partes litigantes salvo, curiosamente, por el demandado que la presentó como una de las posibilidades en el informe pericial obrante a partir del folio 148 de las actuaciones, quien insiste en la propuesta identificada con el color azul en su recurso de apelación.

Pues bien, planteado en estos términos el debate en la apelación, tras el examen de las actuaciones, valorada nuevamente la prueba obrante en ellas, y vistas las alegaciones de las partes, la Sala ha de confirmar la decisión del Juez a quosobre esta cuestión nuclear de la litis, porque sin duda, la alternativa identificada con el color rojo es la mejor de todas las posibles, y cumple claramente mejor que la alternativa azul con los criterios de menor daño al predio sirviente, y en la medida que puede conciliarse con ello, menor distancia a camino público.

Es la mejor porque, teniendo en cuenta que el Camino de URBANIZACIÓN000 es un camino público, como ha quedado acreditado en las actuaciones y ya no discute el apelante en su recurso, la servidumbre se constituye a partir de la cancela existente en la esquina más al oeste de la parcela NUM002 , discurre a través de la misma en dirección Noreste hasta llegar al lindero más al suroeste de la catastral NUM001 , propiedad de los actores. El perjuicio que causa este trazado a la parcela de D. Sergio es mínimo ya que el trazado discurre por caminos privativos ya roturados, no afecta al arbolado, no hay que retirar malla metálica ni instalar cancela, y es el camino que usa el demandado para acceder a sus parcelas números NUM002 y NUM003 . Es un trazado de 318 metros lineales, que ocupa una superficie de 954 metros cuadrados. De todas las opciones propuestas sólo la azul es más corta. Pero ésta tiene un gran obstáculo cual es la existencia de una barrera física representada por la presencia de una acequia para la recogida de aguas pluviales, debiendo modificarse la infraestructura existente en el lindero de la parcela NUM004 con la URBANIZACIÓN000 mediante una obra de fábrica que lo evitase, o retranqueando la misma. Además, habría que arrancar olivos de la finca. Estas circunstancias hacen inviable la propuesta azul. En primer lugar, porque dependería de terceros al tener que obtener las oportunas autorizaciones para hacer obras en la acequia o retranquearla. Y en segundo lugar, por el coste económico de las obras. Sostiene el apelante que es una obra que no sería excesivamente dispendiosa. Desconocemos cual sería el coste real de las obras. Pero esta incertidumbre no puede favorecer al demandado que propuso este trazado para la servidumbre, pues conforme al artículo 217 de la LEC siendo él el que trajo a los autos una propuesta alternativa a las pretensiones de los actores de constitución de la servidumbre por determinados trazados, a él le corresponde la carga de probar que el trazado que propone es más beneficioso y concilia mejor los criterios del art. 565 CC . Y a todo ello se une, por fin, que el punto del que parte la servidumbre en el lindero más al Norte de la parcela NUM004 , limita con una calle de la URBANIZACIÓN000 , la cual es una Urbanización privada, no constando si ese camino de dicha Urbanización es camino público.

TERCERO.-En el otro motivo del recurso de apelación se impugna la imposición al demandado apelante de las costas que la acción deducida en la demanda ha causado a la codemandada Dª Teresa .

Este motivo de la apelación merece favorable acogida. Es evidente el error en que incurre el Juez a quopor cuanto aplica el artículo 14.2.5º de la LEC , cuando Dª Teresa no se personó en este pleito por llamada del codemandado D. Sergio . Su comparecencia fue debida a que tras la estimación de la existencia de litisconsorcio pasivo necesario porque podría ser afectada por la decisión que se tomase en esta litis, los demandantes, asumiendo la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, dirigieron su demanda también contra Dª Teresa , la cual figura en este pleito como parte demandada, no en condición de interviniente. Por consiguiente no es aplicable el artículo 14.2.5ª LEC , no pudiendo imponerse las costas causadas a esta codemandada a otro de los codemandados.

Por lo demás hemos de significar que nos hallamos ante un caso en el que debe aplicarse en materia de costas la excepción de que la controversia planteada presentaba serias dudas de hecho, ya que existían numerosas alternativas para la constitución de la servidumbre, y ha sido necesario acudir al proceso judicial y practicar pruebas periciales para poder valorar cual es el trazado que mejor se ajusta a los criterios del artículo 565 CC . Es claro que las dudas eran fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial el lugar más idóneo para constituir la servidumbre de paso.

CUARTO.-En cuanto a las originadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición dada la estimación parcial del recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª del Carmen Martínez Pérez en nombre y representación del demandado D. Sergio , contra la Sentencia dictada el día 6 de mayo de 2013 , por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Carmona (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 218/08, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada Resolución exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la imposición al demandado D. Sergio de las costas procesales causadas por la acción deducida en la demanda frente a la demandada Dª Teresa , el cual dejamos sin efecto, no habiendo lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-

PUBLICACION.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.