Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 684/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de marzo de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 12/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián de la Gomera, promovidos por la entidad mercantil Construcciones y Promociones Sol Oeste, S.L.U., representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Toledo Méndez, y asistida por el Letrado D. Jorge Saavedra Barrios, contra Dª. Melisa , representada por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, y asistida por la Letrada Dª. Patricia González Rodríguez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dª. Blanca Suárez González, dictó sentencia el dos de junio de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Toledo Méndez en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SOL OESTE, S.L.U contra Dña. Melisa , debo condenar y condeno a la demandada, a abonar a la parte actora, la cantidad de CIENTO CATORCE MIL TRESCIENTOS OCHO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (114.308,87 euros), más los intereses legales de tal cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, 02/01/13; sin expresa imposición respecto de las costas.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por las representaciones de ambas partes, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición cada parte al recurso de la contraria, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante-demandada por medio del Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, asistida de la Letrada Dª. Patricia González Rodríguez, la apelante-demandante se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, asistida del Letrado D. Jorge Saavedra Barrios; señalándose para deliberación, votación y fallo el día cuatro de marzo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda en la que la actora, empresa contratista, reclama frente a la promotora el importe de obra certificada, y conforme por el técnico proyectista y director de la obra contratado por la demandada, que aún no ha sido abonada, y frente a la que la promotora opone la no contratación, la no ejecución y la deficiente ejecución de diversas partidas de las reclamadas, lo que estima que justifica su negativa al pago. Recurren ambas partes, fundando sus recursos en la indebida apreciación e interpretación de las pruebas practicadas, reiterando ambas sus posturas iniciales.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones cabe estimar que son hechos acreditados que :

a) En diciembre de 2005, el técnico D. Rodolfo , realizó, por encargo de la demandada, un proyecto de rehabilitación de vivienda tradicional sobre una vivienda en desuso ubicada en un terreno rústico, cuyo destino, aún no determinado, podía ser el uso particular o la explotación en turismo rural, para obtener la calificación territorial ante el Excmo. Cabildo de la Gomera, fijándose un presupuesto de 39.591, 96 euros. ( Documento 1 de la contestación)

b) Tras concertarse entre la promotora y el técnico citado un contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito en mayo de 2006, que tenía por objeto la realización del proyecto técnico de obra y la dirección de obra y de ejecución del mismo, en julio de 2006 el citado técnico realizó, a fin de obtener la preceptiva licencia de obras del Ayuntamiento, un nuevo proyecto más detallado sobre la reforma de la vivienda tradicional, cuyo importe ascendía por ejecución material a 74.225, 53 euros y por ejecución por contrata a 90.555,14 euros; proyecto que fue debidamente visado por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Santa Cruz de Tenerife. En Enero de 2010 el mencionado técnico presentó la minuta final de sus honorarios por la dirección de la obra que le fue abonada en marzo del mismo año. ( Documentos 2, 3, 4 y 5 de a contestación a la demanda)

c) En marzo de 2007, la promotora, abogada, redactó y firmó, como dueña de la obra, un contrato de arrendamiento de obras, en el que aparecía como contratista la actora, que no consta le fuese entregado a ésta, y que, obviamente, se encuentra sin firmar por la misma, lo que excluye su validez como contrato entre las partes regidor de las relaciones que han determinado el litigio. ( documento 6 de la contestación a la demanda)

d) En abril de 2007, se redacta por el técnico Sr. Rodolfo , otro proyecto cuyo objeto según se deduce del mismo es la elaboración de unos muros de bancales y un cuarto de aperos, con un importe de ejecución material de 39.228,64 euros y de ejecución por contrata de 47.074,37 euros, proyecto que remite mediante correo electrónico a la actora el 17 de octubre de 2007. ( Documento 7 y 8 de la contestación a la demanda)

e) El 20 de enero de 2007, la actora, contratista, inicia las obras que se certificarían el 17 de noviembre de 2009 como 'construcción de muro de contención y cuarto de aperos', por un importe total de 69.553, 45 euros. ( Certificación nº 1, documento nº 4 de la demanda)

f) El 20 de enero de 2007, la actora contratista, inicia las obras que se certificarían el 13 de abril de 2007, como ' ejecución de pista y muros de contención', por un importe de 20.509, 48 euros. (Certificación nº º1, documento 5 de la demanda)

g) El 2 de febrero de 2007, la actora, contratista, inicia las obras que se certificarían el 28 de septiembre de 2009, como ' reforma de vivienda tradicional', por un importe parcial de 95.291,58 euros, y total de 210.020,19 euros ( Certificación 3ª, documento nº 6 de la demanda).

h) El 1 de diciembre de 2009, se otorga el certificado final de obra por el Sr. Rodolfo , referido a la Rehabilitación de vivienda tradicional. Y el mismo día se formaliza una certificación de costo real de la obra ejecutada por un importe de 219. 630, 04 euros, que firman el promotor, el aparejador, y es visado, al igual que el anterior por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos. ( documentos 2 y 3 de la demanda)

j) Pericial practicada por el arquitecto técnico, D. Jesús María , emitida el 16 de diciembre de 2013, ( folio 294 a 405 de las actuaciones), tiene su fundamento técnico en el informe que se adjunta elaborado en el 2011. Y en el mismo se constatan obras ejecutadas por importe superior al proyectado , obras no ejecutadas, y obras deficientes. Lo cual queda ratificado, al menos parcialmente, por los testigos que, como electricista y contratista de albañilería y carpintería, han acudido a la vivienda para reparar la instalación eléctrica y el cuarto de aperos.

TERCERO.- Dado que los motivos de ambos recursos confluyen en la apreciación e interpretación de la prueba, cabe realizar su examen conjuntamente.

La primera cuestión debatida es lo que fue objeto de contrato entre las partes, partiendo del hecho acreditado de que no hubo un contrato escrito que suscribieran ambas y del inconveniente añadido de que los litigantes no hayan sido interrogados.

En la determinación del objeto del contrato, cabe admitir, conforme a lo reconocido por la demandada y la documental aportada, que son objeto del contrato tanto la 'rehabilitación de la vivienda tradicional', como la ejecución de los 'bancales y el cuarto de aperos', ambos según los proyectos elaborados por el Sr. Rodolfo . En relación a la ejecución de 'pista y muros de contención', no existe proyecto ni documento alguno que acredite que la ejecución de las partidas recogidas en la certificación que se aporta como documento nº 5 de la demanda, fuera, efectivamente, obra contratada por la demandada, pero es mas, en el resumen de certificaciones que se aporta como documento número 7 de la demanda, emitido por el Sr. Rodolfo , tal concepto se limita a acondicionamiento de acceso a la vivienda, y lo cierto es que no se practica prueba que acredite la ejecución de muros de contención de la citada vía distintos o ajenos a los que derivan de la protección de la vivienda o de la ejecución de bancales, sin que de las fotografías aportadas pueda advertirse la efectiva ejecución de un acceso rodado o camino útil y hábil para el uso de la vivienda, lo que, por demás, se corrobora con el informe pericial, ratificado en el acto del juicio, que refiere que el citado camino se realizó para la ejecución de la obra pero carece de los mínimos de seguridad para estimarlo como un acceso permanente. En consecuencia, no puede apreciarse que las partidas referidas a la pista y muros de contención, recogidas en la certificación obrante al documento nº 5, fuesen objeto del contrato, ni que la actora deba asumir su pago, pues ni consta que fuera objeto del contrato, ni que lo ejecutado, más allá de la adecuación del terreno para poder entrar la maquinaria necesaria a la ejecución de la obra, reporte beneficio alguno a la promotora.

Quedan así como importes a reclamar los que se establecen en las certificaciones que obran a los documentos 4 y 6 de la demanda, las referidas a las obras de bancales y cuarto de aperos y de rehabilitación de viviendas. En este punto, el problema deriva de que el importe de lo que se dice ejecutado supera notoriamente lo proyectado. Justifica la actora tal incremento en un aumento tanto de la obra en sí como en la mejora de las calidades, y la única prueba que aporta son las propias certificaciones firmadas por el Sr. Rodolfo , quien, efectivamente, fue contratado por la propiedad, y quien en su testifical mantuvo la certeza y veracidad de las certificaciones, pero sin que, en momento alguno, llegara a ser preguntado sobre las partidas concretas que avalan o justifican el incremento. En este punto, la demanda es ciertamente confusa, pues aceptando el notorio incremento de lo proyectado, con referencia a que lo proyectado era la rehabilitación de una vivienda, mantiene que tal incremento se debe a mayor obra y entre los distintos apartados, que recoge en tal concepto, incluye las obras referidas a la pista y muros de contención y a los bancales y cuarto de aperos, al igual que aporta el certificado de coste total de la obra por un importe de 219.630, 04 euros, y sin embargo, su reclamación es conforme a las certificaciones de los documentos 4, 5 y 6, y al resumen elaborado por el técnico Sr. Rodolfo que incluye las tres certificaciones. Ante tales circunstancias, la juzgadora aprecia que en la certificación del coste total de la obra se incluyen todos los trabajos (vivienda, acceso, y aperos), lo que, en su recurso, el actor niega. De la prueba practicada debe apreciarse el efectivo error en que incurre la resolución recurrida, pues, efectivamente, la certificación final de obra y el certificado de coste real, ambos visados por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, sólo pueden hacer referencia al proyecto visado, y, tal como consta en las actuaciones, el único que tiene tal condición es el de rehabilitación de la vivienda, por otra parte, tal afirmación fue mantenida de forma categórica por el técnico que elaboró ambas certificaciones. Y es más, de la lectura del hecho sexto de la demanda cabe concluir que la propia demandada atribuye el importe reclamado de los 219.630, 04 euros tan sólo a la vivienda.

En consecuencia con todo lo anterior, cabe estimar parcialmente el recurso de la demandada en tanto no se estima como objeto del contrato ni como partida realizada en beneficio de la actora la referida a los muros de contención y pista; y cabe estimar parcialmente el recurso del actor, en tanto la cantidad reclamada de 219.630,04 euros se corresponde sólo a lo ejecutado por la rehabilitación de la vivienda, no pudiendo apreciarse que tal cantidad se corresponda al coste real total de todas las obras.

CUARTO.- La segunda cuestión controvertida es si lo reclamado por el actor, ya tan sólo por las certificaciones recogidas en los documentos 4 y 6, se corresponde con lo debidamente ejecutado y consecuentemente debido, teniendo en consideración los motivos esgrimidos por la demandada para denegar el pago.

A) En cuanto a la Certificación que se aporta como documento número 6 de la demanda, se corresponde a la ejecución de la rehabilitación de la vivienda tradicional, es la certificación tercera de tal obra y recoge, por ser a origen, todo lo actuado hasta tal momento. Su fecha es de 18 de septiembre de 2009, y en la misma no consta ni el beneficio industrial, ni ningún otro impuesto o recargo, como tampoco retención, emitiéndose por el importe total de 210.020,99, frente al presupuesto proyectado de 90.555,14 euros. Pues bien, cuando se hace el certificado de coste real de la obra, en diciembre de 2009, se indica que el valor total de la misma es de 219.630,04 euros, y cuando el técnico hace el resumen de las certificaciones emitidas, recoge que el importe es éste último, si bien el contratista acepta la disminución de 9.609,05 euros, por lo que sólo se reclaman en tal concepto 210.020,99 euros. En base a todo ello, y constando que se ha hecho obra de más por su cantidad y calidad, conforme a lo manifestado por las partes, pero sin que exista una prueba cierta que justifique cantidades concretas en más o menos y sin que la pericial pueda sernos de utilidad pues, conforme a la documentación del informe y al interrogatorio del perito (donde al insistirse por la Juez en la concreción, la letrada hacía referencia a partidas del proyecto pero no de la certificación), quedó demostrado que el análisis entre lo ejecutado y no ejecutado se realizó en base al proyecto y no a las certificaciones de obra, procede dar plena validez, manteniendo el razonamiento de la juzgadora a quo referido a que tal cantidad fue asumida por la promotora al firmar el certificado de coste real, a este certificado de coste real, deduciendo de su importe ;la cantidad que no reclama el contratista, es decir, que por la obra de la vivienda la demandada viene obligada a pagar 210.020,99 euros.

Pretende la demandada que tal cantidad no le es exigible por cuanto la obra adolece de defectos, pero lo cierto es que, si bien cabe apreciar los mismos, no existe una pretensión de la demandada a fin de que se determine su importe y se deduzca del total, y encontrándonos ya en fase de liquidación de la obra, pues la misma fue, al parecer, ocupada por la actora en el 2010, y quedando constancia por la testifical del electricista que la actora pasó a habitarla, si bien, con posterioridad la deshabitó, sin realizar en ella actividad alguna de mantenimiento ni reparación, más allá de la del sistema eléctrico cuyos defectos no están acreditados en su origen o causa, siendo que es en 2013 cuando la casa presenta defectos que la hacen inhabitable, no cabe apreciar que tales defectos a la entrega justifiquen o avalen, en la actualidad, la negativa total al pago.

B)En cuanto a la certificación obrante al documento número 4, por importe de 69.553,45 euros, se corresponde al proyecto de los bancales y cuarto de aperos, valorado en 47.074,37 euros. En esta partida la actora no admite reducción alguna. Examinado el proyecto y lo realizado, cabe apreciar que, efectivamente, la certificación contiene partidas referidas a los bancales, tales como movimientos de tierras o ejecución de escaleras que no estaba en el proyecto, y de igual forma se aprecia que las unidades ejecutadas en los distintos apartados son superiores a las que inicialmente te proyectaron, quedando justificada la variación del importe de ejecución. Respecto del cuarto de aperos, ocurre lo mismo, existen ejecutadas mas partidas que las proyectadas, por lo que, en definitiva, está justificado el aumento del precio.

Finalmente, el citado cuarto consta que se realizó sin retirar el poste de la luz que quedaba en su centro, lo que ha motivado no ya defectos en el interior, sino la ejecución de una obra que afectaba al techo y al suelo para su retirada, según quedó acreditado por el testigo que se encargó de la misma. No obstante, tal problema no puede ser atribuido a la contratista, habida cuenta que el técnico que proyectó y dirigió la ejecución, contratado por la demandada, mantuvo en el acto del juicio que el poste no se podía quitar.

C)En consecuencia, procede la desestimación del recurso de la actora en su pretensión de que se le absuelva del pago de las cantidades de las obras ejecutadas por el actor en beneficio de la misma y bajo la dirección del técnico por ella contratado, al no poder apreciarse que los defectos en los que basa el incumplimiento de la actora determinaran a su entrega una inhabilidad del objeto ni puedan atribuirse a la misma. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1138/2007 de 5 noviembre : ' Pero, fundamentalmente, porque el reconocimiento de este extremo en la prueba de confesión no puede desvirtuar la estimación de la Sentencia recurrida en orden a la consideración de tal deficiencia, entre otras, como susceptible de servir de base a una pretensión dirigida a corregirla o, en el supuesto de imposibilidad, a obtener una reparación, pero no como justificativa de una excepción de cumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) que enerve la pretensión de la actora dirigida a provocar la recepción de la obra, la reversión y la cancelación de la condición resolutoria, excepción que impide a la actora tener vía libre para la enajenación de las demás viviendas o resto de la obra, y por ello obstaculiza que se alcancen los objetivos y el propósito empírico que es la causa de la relación contractual. Estimación que esta Sala comparte, y ha expresado en otras decisiones, como las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 , 19 de abril y 11 de mayo de 2007 , entre las más recientes. La primera de las indicadas decía, con cita de numerosas decisiones anteriores (24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 30 de enero de 1992, 8 de junio de 1996, 12 de junio de 1998, 21 de marzo de 2003, etc.) que 'la cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación, o acepte la reducción de precio que eventualmente se le haya propuesto, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc. Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de provocar la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC '. O la Sentencia núm. 1003/2005 de 16 diciembre : ' Dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en las de 27 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que o puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 30 6de octubre de 1979 -».

QUINTO.- Conforme a todo lo anterior, se estiman parcialmente ambos recursos en cuanto se altera la fundamentación de la resolución recurrida, determinando tan sólo el del actor la modificación del fallo, por cuanto, se fija como importe al que se condena a abonar a la actora la cantidad de 174.255,27 euros (279.574,44 [210.020,99+69.553,45] - 105.321,17), sin que proceda especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias. ( Arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimar, por los motivos expresados, el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso en nombre representación de Dª. Melisa .

2º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulada por la Procuradora Dª. María del Carmen Toledo Méndez en nombre y representación de Construcciones y Promociones Sol Oeste S.L.U.

3º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 2 de Junio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián de la Gomera en Autos de Juicio Ordinario nº 12/2013

4º.- Fijar el importe a cuyo pago a favor del actor Construcciones y Promociones Sol Oeste S.L.U., se condena a la demandada, Dª. Melisa , en ciento setenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco euros con veintisiete céntimos (174.255,27 €).

5º.- Mantener el resto de la resolución.

6º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-