Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 43/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/022748

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0022748

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 43/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1087/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sara , Carlos Manuel y Juan Pedro

Procurador/a/ Prokuradorea:ABRAHAM FUENTE LAVIN, ABRAHAM FUENTE LAVIN y ABRAHAM FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: JOSE FELIX MARINA PUERTAS, JOSE FELIX MARINA PUERTAS y JOSE FELIX MARINA PUERTAS

Recurrido/a / Errekurritua: Antonio y Alejandra

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE y CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a/ Abokatua: AINARA LEIBA ZABALBEITIA y AINARA LEIBA ZABALBEITIA

S E N T E N C I A Nº 61/2015

ILMAS. SRAS.

DªMARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

DªANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

DªCARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1087/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: Dª Sara , D. Carlos Manuel Y D. Juan Pedro representados por el Procurador D. Abraham Fuente Lavían y dirigidos por el Letrado D. Joseba Marina; y como apelados: D. Antonio Y Dª Alejandra representados por la Procuradora Dº Maria Concepción Imaz Nuere y dirigidos por la Letrada Dª Ainara Leiba Zabalbeitia.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 9 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Antonio y Dª Alejandra frente a Dª Sara , D. Juan Pedro y D. Carlos Manuel , declarando extinguida la servidumbre voluntaria que el predio dominante de la parte demandada ( finca catastral nº NUM000 del monte Lope Erreca) ostenta sobre el predio sirviente de la parte actora ( finca NUM001 y NUM002 del citado monte) en el municipio de Erandio.

2.- Dicha estimación conlleva la obligación de los demandados de abstenerse a pasar por ella o a perturbar la propiedad o posesión de la misma de cualquier modo o manera.

3.- La parte demandada deberá abonar el importe de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Sara , D. Carlos Manuel Y D. Juan Pedro , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 43/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 20 de febrero de 2015 se señaló el día 4 de marzo de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente indebida aplicación del art. 400 de la L.E.C . y jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto a la aplicación de la cosa juzgada en su sentido negativo. En tal fundamento sostiene el recurrente que la propia doctrina que la juzgadora aplica, obliga a no estimar la demanda desde el momento que la parte actora tenía a su alcance, en el momento de plantear la demanda anterior, todas las herramientos que la Ley concede para acumular las acciones que considerase necesarias para que su pretensión prosperase. Al entender del recurrente, la Sentencia dictada en la Audiencia Provincial, Sección 4ª, en fecha 29 de marzo de 2012 ya se desprende que los actores podían haber instado la acumulación de acciones y no la presentaron en su demanda; de tal forma que sostiene, la preclusión del derecho a la acción negatoria de servidumbre de paso voluntaria que plantea en esta demanda. La demandante cometió un error de planteamiento en su anterior demanda que la juzgadora subsana en ésta, cuando dicho error es insubsanable. Es más, la propia doctrina de los efectos que la cosa juzgada produce, impiden el nuevo planteamiento instado por los actores en tanto en cuanto, como señala la jurisprudencia de las Audiencias, todas las razones que se alegaron o se pudieron alegar ya por la actora, ya por la parte demandada se verían afectadas por la cosa juzgada; en tanto que extiende los efectos de tal institución a los hechos y fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados en un procedimiento anterior, en cuanto guardan relación con los que en el mismo se pretendía.

Infracción del derecho de tutela efectiva reconocido en el art. 24 de la C.E . en relación con lo dispuesto en el art. 218.2 de la L.E.C . a la vista de la incongruencia interna de los razonamientos de la sentencia recurrida. En este punto la juzgadora incurre en incongruencia cuando en el fundamento tercero no estima la excepción de cosa juzgada y por el contrario en el fundamento cuarto sostiene que de las resoluciones judiciales anteriores queda verificada la existencia de una servidumbre de paso voluntaria y el no uso por los demandados de dicho paso por más de 20 años; es decir, que por un lado entiene que no hay cosa juzgada para después fallar con lo resuelto en el pleito anterior; tal motivación infringe claramente el principio de congruencia debiendo ser declarada nula la Sentencia recurrida.

En todo caso no han transcurridos los 20 años de no uso, establecido en el artículo 546,2 del Código Civil para poder declarar extinguida la servidumbre de paso. La parte actora no acredita tal transcurso del tiempo en cuanto que se aprecian labores de mantenimiento y tránsito de personas; y así teniendo en cuenta el procedimiento interdictal previo, es lo cierto que queda voluntad constatada de los demandados a no aquietarse con el cierre unilateral que los demandantes ejecutaron solicitando que se les repusiera en su derecho. Para justificar este motivo de apelación analiza las pruebas periciales y las declaraciones de los testigos; y a su entender la estimación que la Sentencia declara de no uso del paso en mas de veinte años no esta debidamente probado y ello porque se ha acreditado por esta parte que durante este tiempo se han realizado sucesivas limpiezas del camino; las fotografías aéreas de los años 1965, 1976 y 1978 y 1982 permiten observar con nitidez el camino según se acompaña en el informe pericial aportado por este representación en inspección realizada el 28/11/2008 por los servicios técnios municipales (un año y medio antes de la visita realizada por el perito Sr. Oscar ); se constata que existe un camino no asfaltado que lleva hasta una chabola existente camino abajo; y en conclusión sólo cabe de los documentos públicos aportados sostener que continúa usándose el paso y por ende no se ha extinguido la servidumbre que niegan los actores.

Es por ello que solicita la revocación de la Sentencia y estimación de su recurso estimándose la demanda.

SEGUNDO.- Comenzando con la alegada infracción de los efectos de la cosa juzgada y la preclusión del derecho del demandante a ejercitar la acción ahora pretendida en cuanto pudo y no ejercitó la exitinción de la servidumbre voluntaria de paso a favor de esta parte conjuntamente con la demanda que interpuso en procedimiento anterior y en el que ejercitaba la acción negatoria de servidumbre de paso forzosa; decir que para esta Sala, son conformes a derechos los razonamientos expuestos en la Sentencia recurrida en el fundamento tercero; y ello porque la propia argumentación del recurrente viene a permitir sustentar que resultaban incompatibles el ejercicio de ambas acciones en la misma demanda; y así aún cuando se parte de unos mismos hechos cual es la existencia de un camino (paso) a favor de los demandados y en perjuicio de los demandantes, estos venían a sustentar que dicho paso estaba instituído a favor del demandado por cuanto no tenía acceso propio, quedando su finca enclavada en la de los actores y por tanto al ocurrir en el tiempo, que dicho enclave ya no existía la necesidad para la que se constituyó, se extinguía la servidumbre; y es precisamente el demandado quien niega que el paso fuera instituído con carácter forzoso; muy al contrario, sostiene que el paso se constituye como servidumbre voluntaria (hecho que admite la juzgadora que en su día dictó la primera resolución) siendo así que en primera instancia se analiza la extinción por el no uso durante más de 20 años de dicho paso, pero que ante la petición de revisión por el demandado al entender que la juzgadora se excede de los pedidos por las partes, la Audiencia (Sección 4ª) en cuanto que entiende que ha devenido firme la naturaleza de la servidumbre como voluntaria, es totalmente incompatible resolver como lo hace la juzgadora de instancia, en base al no uso por más de veinte años cuando lo pretendido por el demandante era la extinción de la servidumbre de paso que alegaba era forzosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 568 del Código Civil resultando totalmente incongruente alegarlo conforme a los planteamientos de su demanda.

Dicho lo cual, y desde el entender de esta Sala que ahora resuelve, se constata de forma evidente que resultaba imposible ejercitar conjuntamente ambas acciones en aquel procedimiento y por ende no precluyó el derecho de los actores a instar, desde la premisa de tener que soportar una servidumbre voluntaria sobre sus fincas y a favor de las fincas de los demandados, que dicha servidumbre se ha extinguido por su no uso durante el plazo de veinte años.

Tampoco se comparte que con esta demanda se ataque la excepción de cosa juzgada en su lado negativo; y ello porque como dice la Sentencia del T.S. de 5 de junio 2014 (aunque en ella si da lugar a la aplicación en aquel caso y por las circunstancias que concurrían a la excepción ahora analizada) que ...' Las sentencias 269/2005, de 25 de abril (LA LEY 90960/2005), y 579/2009, de 16 de julio , entre otras muchas, señalan que tal efecto prejudicial o positivo opera en el sentido de no poderse decidir, en el proceso ulterior, un tema o punto litigioso de manera distinta a como ya lo hubiera sido en el anterior por sentencia firme.

Para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada no tienen que concurrir entre los dos procesos las tres identidades que se reclaman para la eficacia negativa, pero si una cierta conexidad entre ellos. En nuestro sistema, el artículo 222, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el contenido de la primera resolución sea antecedente lógico del objeto del segundo proceso y que los litigantes de ambos sean los mismos - o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal -. _

Tampoco ha habido infracción del artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española , dado que, por lo expuesto, no se ha producido la infracción del derecho al proceso debido que dicha norma reconoce y que la recurrente vincula a la improcedencia del efecto vinculante de la cosa juzgada.

' Lo decidido en el proceso anterior vincula al tribunal que conoce del posterior, por disposición legal y con independencia de la prueba practicada en el segundo, ya que ese efecto positivo o prejudicial excluye nuevos debates sobre la materia objeto de la primera decisión - ' res iudicata pro veritate accipitur ' -.

Es cierto que la ' res iudicata ' no opera ' sub specie aeternitatis ', sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la ' res de qua agitur ' o materia sobre la que se acciona. ..'

A esta setencia añadir la tambien dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de Enero 2013, en la cual se señla que 'Alcance de la cosa juzgada.'

A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC (LA LEY 58/2000)está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC (LA LEY 58/2000), de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 (LA LEY 180001/2007), RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881), cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC (LA LEY 58/2000), ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción. ...'

De la jurisprudencia referida y en lo que a este caso se refiere como se ha razonado en los párrafos anteriores, no se encuentra identidad en la causa de pedir de entre los dos procedimientos (el anterior ya resuelto y éste) por quedar sin resolver en el procedimiento anterior conforme dispuso la A.P. de Bizkaia, Sección 4ª, vía recurso de apelación, si la servidumbre que fue declarada voluntaria estaba o no extinguida; siendo esta la pretensión ahora instada, y ello aún cuando se admita sin género de duda, que los hechos de los que se debe partir son similares a los que en su caso se alego en el anterior procedimiento; a saber, que el demandado tiene a su favor un paso por las fincas de los demandantes, negando éstos tal derecho, por entender ahora que los demandados no han usado tal paso en 20 años; cuestión de fondo a analizar y resolver a través de la prueba que en este procedimiento se aporte y sin perjuicio de que se complemente con la también articulada en el procedimiento anterior.

En conclusión, por todo lo expuesto la Sala entiende que procede la ratificación de la Sentencia desestimando los motivos alegados de revisión en razón a la vinculación de la cosa juzgada y la preclusión de la acción del actor como vinculación con la excepción de cosa juzgada.

TERCERO.- En lo que hace a la argumentación de los motivos de fondo para sostener que en su caso no hay prueba del no uso del paso por más de veinte años, decir que en sí constituye alegación de error en la valoración de la prueba conforme a lo cual tenía dicho esta Sala que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como"novum iudicium"sino como una"revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al"BOE"num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al"BOE"num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al"BOE"num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al"BOE"num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE"num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al"BOE"num. 146, de 19 de junio); (Supl. al"BOE"num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba.

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

En relación a la prueba de testigos, recordar la sentencia de la AP de Guadalajara de 31 de octubre 2006 que, previamente analizando la invocada parcialidad de los testigos por razòn de dependencia jerarquica, señala entre otras en sentencias de fechas, 30-12-2005 , 24-6-2003, 24- 6-2003 y 29-11-2001 , ya resultaba tradicional al amparo de la normativa procesal anterior la Jurisprudencia que declaraba que la circunstancia de que los testigos propuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 C.C EDL1889/1 ., por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar, Ss. T.S. 23-11-1990, 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991 y 28-10-1997 , que concretaron que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigo en su persona, bienes o intereses quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; habiendo precisado las mencionadas sentencias que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en análogos términos Ss. T.S. 12-11-1985, 16-2-1989, 1-6-1989, 10-11-1989; 20-7-1995, 12-6-1998, 12-11-1998, 17-11-1998, 21- 12-1998 , posibilidad de valoración de dicha prueba que igualmente se infiere del contenido del actual art. 376 L.E.C EDL2000/1977463 ., que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts.360 y 361 de la L.E.C EDL2000/1977463 ., el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos, no es menos cierto que el hecho de que la relación de próximo parentesco de la testigo con los actores e incluso con la señora letrada que defiende sus intereses no comportara la inhabilidad para declarar de aquella, no impide que dicha circunstancia pudiere y debiere ser tenida en consideración por la Juzgadora al valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como previene el mencionado art. 376 L.E.C EDL2000/1977463 .

CUARTO.- Desde lo razonado y aplicado al caso; la parte apelante realiza una interpretación del resultado de la prueba en favor de sus intereses; siendo así que lo pretendido es sustituir su propia valoración por la efectuada por la juzgadora, resultando que para esta Sala las conclusiones que se establecen en Sentencia en razón al entender que llega la Juzgadora de que hay prueba objetiva de que el camino no se ha usado en más de 20 años, son ajustadas a derecho; el informe del perito Don. Oscar constata la alteración que por la limpieza que se efectúa del camino una vez que el demandante inicia el expediente administrativo de ahí que no se admita la alegación del apelante de que el informe emitido en la admministración desvirtúe el informe pericial Don. Oscar antes referido, en cuanto que es ilustrativo a los efectos de determinar que el demandado (quien admite y así invoca que realiza labores de limpieza) modifica los signos evidentes del camino; interesante y relevante no desvirtuado el dato objetivo que afirma Don. Oscar de que la tala de los arboles expresa en cuanto a los anillos que se aprecian en los tocones que su antigüedad de más de 20 años; en cuanto a los testigos como queda dicho en cuanto a que la relevancia de las manifestaciones para la juzgadora son trascendentes y no siendo salvo el propio interés de la apelante que no se tengan en cuenta, es lo cierto que para esta Sala las conclusiones de estimación de demanda que la Sentencia recurrida declara son conformes a derecho debiendo ser ratificados y por sus propios fundamentos siendo tal declaración conforme a derecho en cuanto que este Tribunal (revisionadas las pruebas) comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva; motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primeradel Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

QUINTO.- Desestimado el recurso las costas se impondrán al recurrente.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sara , D. Carlos Manuel Y D. Juan Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1087/12 de fecha 9 de octubre de 2014 y de que este rollo dimana, debemos ratificarcomo ratificamosdicha resolución con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 004315. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.