Sentencia Civil Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 288/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 288/14

Nº Procd. Civil : 46/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 61

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 10 de abril de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio nº 46/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 288/14; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesto a la impugnación Dª Ruth , representada por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO , y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ , y de otra como apelado impugnante D. Miguel Ángel , representado por el Procurador D. FRANCISCO ROBLEDO NAVAIS y dirigido por el Letrado D. Mª JESÚS PORTO URUEÑA , sobre cuantía y pensión compensatoria.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo declarar y declaro la disolución del Matrimonio formado por Doña Ruth y Don Miguel Ángel celebrado el 30 de agosto de 1986, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, adoptando las siguientes medidas: 1.-Declaración del cese de la presunción de convivencia conyugal, revocación de consentimientos y poderes, así como el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.-Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo e hijos. 3.-Pensión de alimentos a favor de la hija Carolina de 700 euros mensuales y a favor del hijo Elias de 500 euros mensuales con cargo al padre, debiendo los progenitores asumir el 50% de los gastos extraordinarios. 4.-Pensión compensatoria a favor de Doña Ruth de 500 euros mensuales durante un periodo de cinco años, que deberá abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya. 5.-El demandado deberá entregar a la esposa una compensación al amparo de lo previsto en el artículo 1.438 del Código Civil por importe de 24.000 euros cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al art. 576.- Todo ello sin imposición de costas.'

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 9 de octubre de 2014, cuya Parte Dispositiva dice: 'Se rectifica la sentencia de fecha siete de Octubre de dos mil catorce , en el sentido de que en su parte dispositiva, en la medida 5 donde se dice '... por importe de 24.000 euros...', debe decir '... por importe de 30.000 euros...'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre la misma por auto de fecha 20 de febrero de 2015 se acuerda admitir la prueba documental interesada, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de abril de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Ruth , frente a la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora en fecha 7 de octubre de 2014 , aclarada por auto de 9 de octubre, por la que se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por la misma con D. Miguel Ángel , celebrado el 30 de agosto de 1986 y ello, en cuanto a los siguientes pronunciamientos: -La pensión compensatoria establecida en la resolución recurrida, tanto por la cuantía fijada como por la duración fijada para aquella; y, -La indemnización fijada a favor de la actora al amparo del artículo 1438 del C.C . La sentencia de instancia establece como pensión compensatoria a favor de Doña Ruth la suma de 500 euros mensuales durante un periodo de cinco años, que deberá abonar el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya; y, en cuanto a la indemnización solicitada prevé que el demandado deberá entregar a la esposa una compensación al amparo de lo previsto en el artículo 1.438 del Código Civil por importe de 30.000 euros cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al art. 576.

Mantiene la apelante que dichos pronunciamientos son contrarios a derecho, tanto por lo erróneo de los presupuestos de los que aquella parte para la fijación de los mismos como por incurrir en incongruencia omisiva al rechazar sus pretensiones sin razonar el por qué de dicho rechazo, entendiendo asimismo que se incurre en infracción de la Jurisprudencia aplicable respecto a los conceptos discutidos causando un claro perjuicio a la apelante. Solicita por lo anterior que esta Sala proceda a revocar dichos pronunciamientos y en su lugar se acuerde fijar una pensión compensatoria a favor de la apelante por importe de 1.500 euros mensuales y duración vitalicia con minoración de los ingresos que aquella pueda percibir por su trabajo o por la pensión o, en su caso, se incremente a 600 euros mensuales independientemente de los ingresos que pueda percibir por cualquier concepto; y, una indemnización por matrimonio que se fije en los ingresos que la misma haya podido dejar de obtener por dedicarse al trabajo para la casa en la cantidad señalada en su escrito de demanda 467.481,25 euros, o subsidiariamente la suma de 198.528 euros si se opta por el criterio del coste de una empleada del hogar durante el tiempo de duración del matrimonio, sin que en forma alguna la minoración de dichos importes pueda superar, teniendo en cuenta los conceptos recogidos en la sentencia recurrida, la cantidad de 80.000 euros.

Por su parte la representación procesal del demandado D. Miguel Ángel , se opuso al recurso de apelación e impugnó a su vez la resolución dictada en la instancia interesando no sólo la íntegra desestimación del recurso de apelación presentado de adverso, sino igualmente, se revoquen los pronunciamientos contenidos en los apartados 4º y 5º de aquella y en su lugar se proceda a establecer como pensión compensatoria a favor de la actora la cantidad de 400 euros durante dos años; así como declarar que no ha lugar a establecer la compensación prevista en el art 1438 del CC , dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos y que han resultado totalmente acreditadas en la instancia.

SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso y limitado el mismo a los motivos referidos en el anterior Fundamento de Derecho ha de señalarse que, aún cuando es sobradamente conocida por la dirección jurídica de las partes tanto la normativa de aplicación como la Jurisprudencia que la interpreta, no por ello debe esta Sala dejar de reseñar en esta resolución la misma, puesto que va a ser en aplicación de aquella desde la que se va a resolver las cuestiones controvertidas en este recurso, como por otra parte resulta obligado.

Así, en cuanto al primer motivo del recurso el relativo a la pensión compensatoria a establecer a favor de la demandante conviene precisar, y así lo hace constar la sentencia de instancia, que el presupuesto fáctico para su nacimiento tal como se recoge en el art. 97 de nuestro C. Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación a la posición de otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia; es decir, que dentro de lo posible cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges a fin de evitar desequilibrios económicos. Para valorar ese posible desequilibrio habrá de sopesarse la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que viene a corroborar que la enumeración que efectúa el art. 97 del C. Civil no es exhaustiva pero sí de indudable importancia. Por tanto, la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento corporativo, por un lado de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al otro cónyuge), exigiéndose la combinación de estas condiciones comparativas para que pueda surgir o mantenerse con el consiguiente reconocimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros según la última doctrina jurisprudencial de nuestro T. Supremo, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C. Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro.

Partiendo de lo expuesto y no existiendo controversia entre los litigantes respecto a la parte a la que el divorcio le supone un desequilibrio patrimonial pues, el demandado no se opone al establecimiento de aquella a favor de la esposa, las diferencias entre las mismas se centran en la determinación no solo de la cuantía de aquella sino igualmente del plazo temporal que ha de tener su percepción. Pues bien, esta última cuestión es analizada certeramente por la Juez a quo en la resolución recurrida en la cual, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, se manifiesta que para el establecimiento de un plazo determinado de duración y una vez analizados todos los requisitos concurrentes en el supuesto analizado 'Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

En la misma línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 3 de julio de 2014 , conforme a la cual: 'Es doctrina de esta Sala sobre el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. En idénticos términos la STS, del 21 de Junio del 2013, recurso: 2524/2012 .

Por su parte, determinada la procedencia de establecer pensión compensatoria los criterios a tener en cuenta para determinar el alcance, duración y cuantía de la misma vienen siendo, tal y como apunta el art 97 del CC , los siguientes: 1.- La duración del matrimonio; 2.- La edad del cónyuge beneficiario de la pensión; 3-Su formación académica y profesional y posibilidades reales de acceso al mercado laboral; circunstancia que debe ser valorada en cada caso de acuerdo con la realidad social y la realidad de nuestro mercado laboral ; 4.- La existencia de hijos, la edad de los mismos, la dedicación a sus cuidados y la incidencia o disponibilidad que ello implica en el acceso al mercado laboral; 5.- situación económica y patrimonial de cada cónyuge; 5.- estado de salud etc.

TERCERO.- Trasladando los extremos contenidos en el anterior Fundamento de Derecho al caso de autos, son hechos no discutidos y que han resultado probados los siguientes:

-El matrimonio ha tenido una duración de 26 años.

-La actora en la actualidad cuenta con 55 años.

-La esposa se ha dedicado exclusivamente a la familia y el hogar durante 22 años.

-Con anterioridad a contraer matrimonio y tener al primero de sus hijos la demandante desempeñaba trabajo por cuenta ajena como dependienta de comercio. Dejó de trabajar a los 33 años y lleva 22 años sin la realización de trabajo remunerado alguno.

-La demandante tiene cotizados en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena 18 años, 3 meses y un día, como resulta del informe de vida laboral.

Teniendo en cuenta los anteriores datos no puede concederse la pensión compensatoria con carácter vitalicio, compartiendo en dicho extremo lo resuelto en la sentencia de instancia pues, no resulta descartable del todo punto que la demandante, que no tiene ningún problema de salud, pueda acceder al mercado laboral dada su experiencia y formación como dependienta de comercio, trabajo en el que prestó sus servicios durante 18 años, y así se llegó a manifestar en el acto de juicio en el que una de las testigos que depuso a su instancia declaró que hacía un tiempo le había ofrecido llevar una tienda que se iba a abrir en esta localidad, por lo que no debe rechazarse sin más dicha posibilidad y ello, aún cuando dado el carácter cambiante del mercado laboral en dicho sector y la preferencia que en el mismo puede existir para la contratación de personas más jóvenes, haga necesario asimismo tener en cuenta las dificultades que la misma puede encontrarse para hacerse con un empleo que le permita obtener ingresos y cotizar los años suficientes para alcanzar el derecho a obtener una pensión de jubilación de mayor cuantía, por incrementar la base reguladora para el cálculo de aquella.

Ahora bien, los datos expuestos no deben llevar sin más a acoger la postura mantenida por dicha parte a lo largo del procedimiento y reiterada en el recurso de apelación haciendo, de la institución que se examina, un sistema rígido para llegar al cálculo de aquella, teniendo en cuenta para ello aquello que obviamente solo la perjudica, pues parte de unos parámetros inamovibles como es el hecho de haber dejado de trabajar durante 22 años y por ello, no llegar a alcanzar la jubilación a los 65 años con una pensión a calcular sobre el 100% de la base reguladora, pues estos son extremos que no pueden tenerse por sentados a día de la fecha, y tampoco son los que han de tenerse en cuenta para fijar la situación de desequilibrio que fundamenta la adopción de dicha medida así como la duración de la pensión y su cuantía pues, tal y como se ha dicho es la situación de desequilibrio económico que la situación de separación trae consigo para uno de los cónyuges lo que ha de tenerse en cuenta, no aquella situación que la actora podría haber alcanzado de haber seguido trabajando durante todo el tiempo que duró al matrimonio a efectos de su jubilación, toda vez que la pensión compensatoria, como se ha manifestado, no persigue igualar economías dispares ni equiparar patrimonios, sino remediar un agravio comparativo, y evitar que el perjuicio que pueda generar el cese de la convivencia matrimonial recaiga en exclusiva sobre uno solo de los cónyuges.

En razón a todo lo anterior, y no discutidos los ingresos económicos aportados por el marido para el levantamiento de las cargas familiares que, ascendían en el momento de la separación a 2.200 euros, y teniendo asimismo en cuenta que el uso y disfrute de la vivienda se ha atribuido al esposo teniendo que hacer la actora desembolso para el pago de un alquiler, así como que es el esposo el que hace frente a la pensión alimenticia establecida a favor de los dos hijos mayores de edad y que se encuentran cursando estudios, la hija mayor en Madrid y el menor en Salamanca, por importes de 700 euros a favor de la hija y 500 a favor del hijo (quien va a vivir con su madre), no habiéndose discutido el resto de las circunstancias económicas que se hacen constar en la sentencia de instancia; se va mantener la pensión compensatoria fijada a la esposa en la sentencia de instancia, 500 euros al mes durante cinco años, pues no se ha demostrado lo erróneo de la misma, máxime cuando de los 2.200 euros de ingresos para el levantamiento de las cargas familiares que se reconocen se percibían en fechas inmediatamente anteriores a la separación, no se ha acreditado hayan disminuido pues, tal y como se desprende de aquellas no concurren circunstancias económicas distintas ni diferentes de las tenidas en la resolución recurrida dado que la mala marcha del negocio que intenta hacer valer el demandado y la asunción de nuevas obligaciones derivadas del mismo con la suscripción de un nuevo préstamo para pago de las indemnizaciones por despido de trabajadores, no son suficientes para entender que los ingresos de aquel hayan disminuido, cuando se desconoce y no se han aportado otros datos que llevarían a conocer la marcha del negocio, pues las cuentas del restaurante que regenta el actor junto con su hermano y que se han aportado son las referidas al ejercicio del 2011, ejercicio marcado por la crisis que estaba atravesando dicho sector y cuyos datos no pueden ser extrapolados a la actualidad, desconociendo por que no se han traído los datos de las anualidades posteriores. Por otra parte se ha reconocido por el mismo que a pesar de la crisis había seguido aportando a la familia la suma de 2.200 euros al mes. Por todo lo anterior se entiende correcto que teniendo en cuenta que la suma de 1.200 se destinan a los alimentos de los hijos, los otros 1000 euros restantes se repartan por mitad entre ambos cónyuges, 50% para cada uno. Piénsese que teniendo en cuenta lo anterior más del 75% de los ingresos que se reconocen percibidos por parte del marido se van a satisfacer las pensiones alimenticia y compensatoria, porcentaje este muy superior a aquellos que vienen estableciéndose por las distintas sentencias de Audiencias Provinciales en esta materia.

Consecuencia de todo lo expuesto es que haya de mantenerse tanto la cuantía de la pensión establecida en la sentencia recurrida como el plazo al que ha de extenderse su percepción, al entender que aquel es suficiente para que la actora restablezca la situación de desequilibrio que le ha originado la separación.

CUARTO.- Procede en este Fundamento entrar a examinar y resolver el otro de los extremos impugnados y discutidos por las partes cual es, si procede o no establecer compensación a favor de la actora con base a lo establecido en el artículo 1438 del C.C y en su caso, de darse respuesta positiva, cual ha de ser la cuantía de la misma.

Establece el art 1438 del C.C . que: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

La sentencia recurrida realiza una exégesis del mentado precepto conforme a la Jurisprudencia que lo analiza, principalmente la Sentencia del Pleno del TS de fecha 14 de julio de 2011 , y la doctrina legal sentada por la misma. Así señala, que en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes, el trabajo para la casa tiene una doble significación jurídica. A saber:

-Se computa como contribución a las cargas del matrimonio durante la vigencia del régimen de separación de bienes;

-Confiere derecho a obtener una compensación, producida la extinción del régimen de separación de bienes.

Esta compensación tiene naturaleza económica y responde a la necesidad de suavizar el tratamiento que el régimen de separación de bienes confiere al cónyuge que se dedica a las tareas domésticas, puesto que no participa de las ganancias que el otro cónyuge obtiene con su actividad laboral o su ocupación profesional.

Como indica la mencionada STS de 14.7.2011 'La reforma del Código civil que tuvo efecto por ley 11/1981 de 13 de marzo, introdujo el art. 1438 C.C . en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE .

3ª regla: El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. Como debe interpretarse esta compensación es el objeto de este recurso en interés casacional....'

Añadiendo 'Las diferentes normas examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código civil de 1981 desapareció en el texto definitivo.

De aquí que para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art.1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación de contribuir con trabajo doméstico.

Pues bien, teniendo en cuenta los parámetros objetivos señalados y establecidos por nuestro Tribunal Supremo, igualmente en la STS de fecha 31 de enero de 2014 , resulta que en el supuesto examinado y dados los hechos acreditados en el presente procedimiento en el que se constata que el régimen económico matrimonial habido durante todo el tiempo que duró el matrimonio, 26 años, ha sido el de separación de bienes (se otorgó capitulaciones matrimoniales pactando dicho régimen tres días antes de la celebración del matrimonio); y, habiéndose dedicado la actora exclusivamente a las tareas del hogar desde que nació su hija mayor hasta la ruptura del matrimonio, 22 años, hecho este no discutido, no cabe sino concluir que concurren en el presente supuesto los presupuestos necesarios para acordar que es procedente conceder dicha compensación a la demandante, motivo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto por el demandado y ello, sin perjuicio de los extremos que habrán de tomarse en consideración a la hora de fijar la cuantía de la misma, pues el hecho de que la actora tenga determinadas cantidades a su nombre no hace que deba excluirse sin más el derecho a percibir dicha compensación y ello, aún cuando las mismas hayan de ser tenidas en cuenta para la determinación de la cuantía a conceder pues es lo cierto y así se ha probado, que durante los años de matrimonio la actora que no percibía ingreso alguno ha logrado hacerse con un patrimonio mobiliario que no puede ser desdeñado en la presente causa.

QUINTO.- Determinado el derecho de la actora a la compensación por ella solicitada con fundamento en el art 1438 del CC , al resultar acreditados los hechos anteriormente señalados, el matrimonio se celebró en 1988 bajo el régimen de separación de bienes, la actora tiene en el momento de la separación 55 años, ha trabajado antes de tener a los hijos, sin embargo desde que tuvo a su hija no ha desempeñado trabajo alguno dedicándose a ellos y a la familia; procede en este Fundamento el fijar la cuantía a la que ha de ascender dicha compensación estableciendo el precepto señalado que la misma ascenderá a lo que las partes hayan establecido de mutuo acuerdo bien, al otorgar capitulaciones matrimoniales bien, al momento de la extinción del régimen de separación. Ahora, no existiendo acuerdo entre los mismos es el Juez el que ha de determinar aquella, pudiendo acudir a los parámetros que tenga por conveniente teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

La sentencia de instancia establece dicha cuantía en la suma de 30.000 euros, al tener en cuenta diversos factores que, conforme expresa en dicha resolución, entiende han aminorar la cuantía que podría alcanzar el salario medio de una empleada de hogar durante los 22 años de dedicación exclusiva al levantamiento de las cargas familiares. Así, la Juzgadora a quo tiene en cuenta los saldos y productos bancarios, vehículo, plaza de garaje, y Seguro de Vida que la actora tiene a su nombre; así como el resto de extremos que reseñan en dicha resolución tales como el establecimiento de pensión compensatoria, así como que la pensión alimenticia y gastos ordinarios sean a cargo del demandado. Estos presupuestos de minoración no resultan compartidos por la apelante al entender que cercenan completamente su derecho a percibir dicha compensación, manteniendo que deben calcularse sobre el salario de la misma dejado de percibir (salario que sorprendentemente calcula a fecha actual y multiplica por los 22 años que lo hubiera percibido) o, atendiendo al salario que hubiera percibido una empleada del hogar, calculado también a fecha actual, que prorratea a todo el tiempo de dedicación a la familia.

Señalado lo anterior y no pudiendo admitir los cálculos realizados por la parte actora al considerarlos desproporcionados y abusivos, y no encontrándonos ante reglas matemáticas que hayan de aplicarse estrictamente, esta Sala entiende ajustado, con independencia de los parámetros que se vienen utilizando por las distintas Audiencias Provinciales así como por el propio Tribunal Supremo, el realizar el cálculo teniendo en cuenta el Salario mínimo Interprofesional de las anualidades de referencia, 1992 y 2014, SMI que ascendería a 338,25 y 645,30 euros respectivamente, y realizar un cálculo ponderado entre dichos años, obteniendo una suma de 491,77 euros. Dicha suma por 12 mensualidades y 22 años de dedicación daría un total de 129.827,28 euros.

Establecido lo anterior, no se pueden obviar determinados datos que han resultado probados, algunos referidos en la sentencia y otros que se desprenden del resto de los hechos, así:

-Se reconoce la titularidad privativa de 20.000 euros que la actora tenía en una cuenta de su exclusiva titularidad, suma esta de la que dispuso a través de tres reintegros a favor de su marido. No se puede desconocer que la actora trabajó 14 años por cuenta ajena con anterioridad a contraer matrimonio por lo que es lógico que tuviera algún ahorro. Ahora, el hecho de haber dejado a su marido dicha suma no puede traer consigo sin más, que dicha cantidad haya de tenerse en cuenta en la presente resolución, tal y como entendió la sentencia de instancia, toda vez que la devolución de dicho importe no forma parte de los acuerdos y medidas a adoptar en una sentencia de divorcio y ello, aún cuando los cónyuges tuvieren como régimen económico matrimonial el de separación de bienes.

Lo mismo ha de señalarse respecto al dinero existente en una cuenta indistinta de Caja Rural con un saldo de 36.000 euros, cuenta titularidad de ambos cónyuges, habiendo dispuesto el demandado de la totalidad de dicho saldo para su negocio, tal y como se desprende de los reintegros realizados por el mismo. Pues bien, el reintegro de la mitad de la suma señalada, 18.000 euros, tampoco puede ser objeto de pronunciamiento en el pleito en el que nos encontramos cuando, es sobradamente conocido por las partes que la titularidad indistinta de una cuenta corriente no comporta la declaración de copropiedad del dinero existente en la misma, asimilando la actora a estos efectos la vinculación patrimonial que pudiere existir si el régimen económico existente fuere la sociedad de gananciales, lo que no es el caso. Por ello, y con independencia de no compartir la conclusión de la sentencia de instancia de que haya de ser reclamado a la entidad Serafín, S.L. al ser esta la destinataria de dicho dinero, pues fue el demandado el que dispuso del mismo, no debe reformarse el pronunciamiento establecido en dicha sentencia respecto a estos conceptos que han de quedar fuera del presente pleito.

-Señalado lo anterior, si son extremos que han de influir en la determinación de la cantidad a conceder que: La actora durante los años de matrimonio ha conseguido invertir y tener distintas sumas de dinero en diferentes productos bancarios, tales como 7.000 euros invertidos en participaciones preferentes, una cuenta de ahorro con saldo de 19.546,27 euros, una cuenta corriente de 9.510 euros una imposición de 9.000 euros y póliza de vida suscrita y abonada por su esposo con un importe bruto de rescate de 19.748,32 euros a 8 de mayo de 2014, como resulta de la documental bancaria obrante en las actuaciones, folios 466 a 477 del procedimiento. Estos datos que se desprenden de la documental obrante en las actuaciones no se han discutido por la parte. Total 64.804,56 euros.

-La pensión alimenticia a cargo del esposo y a favor de sus hijos por importe total de 1.200 euros mensuales, no contribuyendo la esposa a hacer frente a dichos gastos ordinarios que le habrían supuesto unos 36.000 euros de haberse acordado su distribución por mitades, teniendo en cuenta los criterios señalados por la apelante en su escrito de recurso.

-La pensión compensatoria que se establece a su favor, pensión que si bien compatible con la que ahora se analiza, también sería un dato a tener en cuenta para determinar la indemnización por razón de matrimonio solicitada.

Consecuencia de todo lo expuesto y dado que la cuantía de la compensación a que se refiere el Art. 1438 CC , al no haber sido fijada por las partes debe serlo por el Juzgador, sin existir reglas determinadas ni vinculantes a las que haya de ajustarse el Juez y entendiendo este Tribunal, con los pormenores señalados, que la Juzgadora a quo no ha errado en su ponderación, pues prácticamente siguiendo los criterios señalados en esta instancia -criterios que no pueden responder a simples fórmulas matemáticas-, se llega a una suma similar ello, aún teniendo en cuenta lo incierto de determinados conceptos, motivo por el que se va a mantener lo resuelto en la resolución recurrida respecto a la suma total que se concede como compensación a la esposa por su dedicación en exclusiva a las cargas familiares.

Todos los razonamientos expuestos llevan a esta Sala a dictar resolución confirmando la sentencia dictada en la instancia, lo que hace que deban ser desestimados los recursos interpuestos frente a la misma.

SEXTO .- Teniendo en cuenta el sentido de esta resolución y dada la materia en la que nos encontramos no se hace no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ruth ; así como el interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, D. Miguel Ángel , contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Divorcio seguido con el número 46/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora, en fecha 7/10/2014 , aclarada por Auto de 9 de octubre; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, al entender que la misma es conforme a derecho.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.