Sentencia Civil Nº 61/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 1, Rec 36/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERES00061/2015

JUZGADO DE Iª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 Y DE LO MERCANTIL DE CÁCERES

SENTENCIA Nº. 61 /15

En Cáceres, a 15 de abril de 2015.

D. JOSÉ LOZANO DÍAZ, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número uno y de lo mercantil de Cáceres; habiendo visto los presentes autos de incidente concursal 36/2014, en el seno del concurso nº 576/ 2013, promovido a instancia de la AC representada por el procurador D. Antonio Crespo Candela y defendida por el letrado D. Adolfo Maíllo Lucio contra la concursada, Urvicasa SA y contra Aegirson Grupo la Summa SA, ambas representadas por la procuradora Dª María de los Ángeles Chamizo García y defendidas por el letrado D. Raúl Fuentes Pérez, sobre acción de reintegración, ha dictado Sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El procurador D. Antonio Crespo Candela en nombre de la AC del presente concurso presentó demanda de incidente concursal contra Urvicasa SA y contra Aergison Grupo La Summa SA suplicando: que se declare ineficaz y sin efecto el reparto de dividendos acordado en la junta general de Urvicasa en fecha de 27 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, la compensación del crédito que Urvicasa ostenta contra Aergison por importe de 963. 779, 43 euros. Que se condene a Aergison a reintegrar a la masa activa del concurso la citada suma, más intereses legales.

Los hechos en los que se basa la demanda son: Urvicasa y Grupo La Summa son sociedades pertenecientes al mismo grupo, pues, como consta en el informe del concurso, Grupo La Summa es la única socia de Urvicasa. El 27 de diciembre de 2012 se celebró junta universal en la que el único socio acordó un reparto de dividendos con cargo a reservas por importe de 1. 030.100 euros, dejando constancia que el único fin era la compensación de un crédito que Urvicasa tenía contra Grupo La Summa.

Considera la AC que esta operación perjudicó a la masa, pues se pierde un crédito dinerario, líquido y exigible a cambio de compensar con dividendos constituidos a favor de un socio, estando en insolvencia. Se trata de un acto extraordinario de la sociedad y efectuado a favor de una sociedad vinculada, cuando concurría insolvencia.

El informe del concurso señalaba que Grupo La Summa debía a Urvicasa una cantidad total de 1. 341. 218 euros. No obstante, solo se compensó el principal, puyes había que sumar intereses. La AC se reserva el derecho de interponer las acciones oportunas en reclamación del resto.

Por tanto, se trata, según la demanda, de un acto perjudicial para la masa realizado dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la declaración del concurso (30 de septiembre de 2013) y afirma que resulta aplicable la presunción iuris tantum que recoge el art. 71 de la LC : actos onerosos a favor de personas especialmente relacionadas con la concursada.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados.

En primer lugar, contestó Urvicasa SAU: admite que ambas sociedades están vinculadas, tal y como afirma la AC. Admite que en el 27 de diciembre de 2012, Urvicasa acordó en junta general el reparto de dividendos con cargo a reservas por importe de 1. 030. 000 euros con cargo a reservas, pero sin disposición de numerario, con lo que se discute que haya privado de liquidez a la concursada. Niega que se conociera en ese momento que Urvicasa estuviese en insolvencia, siendo irrelevante que meses después se presentara el preconcurso. En el momento de adoptar el acuerdo Urvicasa tenía fondo de maniobra positivo y en e informe de gestión de 2011 se aseguraba un margen positivo para 2012. En el momento de adoptarse el acuerdo las reservas voluntarias ascendían a 17. 415. 957, 95 euros. El motivo de presentar el concurso fue que Bankia cedió a la SAREB un préstamo hipotecario que agravaba una promoción de viviendas, pero la SAREB se negó a continuar con la financiación y la entrega con subrogación a los clientes, con lo que se abocó a Urvicasa a entrar en situación de insolvencia. Pero ello fue posterior al acuerdo impugnado.

Grupo La Summa contestó posteriormente, con argumentos sustancialmente idénticos a los de Urvicasa.

TERCERO: Las partes propusieron la prueba que tuvieron por conveniente, siendo necesario convocar una vista.

Las partes se ratificaron en sus escritos, pero no se admitió la prueba pericial que los demandados anunciaron por haberse presentado fuera de plazo.

Tras la declaración de Dª. Violeta , y las respectivas conclusiones, quedó el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión de la AC se dirige a que se declare ineficaz por rescisión dos actos jurídicos diferentes pero que se realizaron simultáneamente, el día 27 de diciembre de 2012: un reparto de dividendos por importe de 963. 779, 45 euros y su extinción mediante compensación de créditos. Y se dirige, igualmente, a que se devuelva dicha cantidad a la masa más intereses legales. La demanda se basa en que esos actos se realizaron dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la declaración del concurso y que se efectuaron a favor de una sociedad vinculada a Urvicasa, Grupo la Summa, su socio único. Además, entiende que ese acto se realizó estando Urvicasa en insolvencia, careciendo de justificación dicho acto. Alega la presunción iuris tantum que recoge el art. 71 de la LC .

Las sociedades demandadas se oponen al entender que no hubo trasvase de dinero, sino una mera compensación, de suerte que es usual el reparto de dividendos cuando las reservas voluntarias superaban los 17 millones de euros. Si ello es así, y si la sociedad no estaba en insolvencia, pues la causa fue posterior, entonces no cabe hablar de acto perjudicial para la masa.

SEGUNDO: Los hechos y las pruebas que se consideran son las siguientes:

En el 27 de diciembre de 2012 se aprobó un acuerdo social en Urvicasa consistente en que se repartirían dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1. 030. 100 euros. Se constituye, pues, un nuevo derecho de crédito contra Urvicasa a favor de su socio único Grupo La Summa. Simultáneamente se paga mediante un subrogado del pago, compensación, con un crédito que Urvicasa tiene contra su socio. Es decir, se extingue un crédito líquido que Grupo La Summa tendría que pagar a Urvicasa. El reparto de dividendos, según el mismo acuerdo, se efectúa con este fin. No se discute que el importe compensado asciende a los 963. 779, 43 euros.

Por tanto, se concluye que Grupo la Summa ya no tendría que pagar un crédito dinerario a favor de la concursada. Y que se constituye un nuevo crédito a favor del socio único de reparto de dividendos con el fin de extinguir tal crédito. Grupo la Summa es persona especialmente relacionada con la concursada.

La perito Dª Violeta , que ha analizado las cuestiones financieras de la sociedad y ha ayudado a plasmarlas en el informe del concurso, señaló que aun siendo ciertas las cifras que señala las contestaciones, ha corroborado que la concursada estaba en insolvencia cuando se realizaron los actos impugnados. Señaló que en sociedades como Urvicasa dedicadas a la promoción inmobiliaria, la ratio de fondo de maniobra no es determinante, siendo más adecuada la ratio de liquidez o de segundo grado; se deduce de su explicación que sus existencias, que son inmuebles, tienen una mayor dificultad de salida que los productos manufacturados, por ejemplo, con lo que implica la necesidad de excluirlos del cálculo para determinar la liquidez de una sociedad como esta. Lo contrario supondría tener un fondo de maniobra aparente, pues se tienen en cuenta activos de muy difícil conversión en dinero, necesario para pagar las obligaciones corrientes, sobre todo en una situación de crisis como la actual.

Aseguró la perito, además, que en enero de 2013 la sociedad obtuvo un aplazamiento de una deuda de IVA con la AEAT. Con lo que si se aplazó es porque carecía de liquidez. Señala que la ratio de tesorería en el ejercicio de 2012 era prácticamente de cero y que en momentos previos a los acuerdos impugnados, concretamente en noviembre de 2012, se obtuvieron otros aplazamientos. Afirmó que el preconcurso del art. 5 bis de la LC se presentó en el mes de marzo de 2013. Y criticó la valoración de los inmuebles, asegurando que debieran ser revisados a la baja. Por último, señaló que la deuda con Hacienda no se llegó a pagar.

Por tanto, esta prueba determina que se pueda cuestionar objetivamente y poner en duda, cuando menos, que Urvicasa fuese solvente en el momento de realizar el acto o los actos impugnados. Prueba de ello es que tres meses después se presentó preconcurso, lo que indica automáticamente reconocer tal situación. No es tiempo suficiente como para desvincular la solicitud de preconcurso con la situación de insolvencia a fecha de diciembre de 2012, salvo circunstancias extraordinarias que hubiesen concurrido en el ínterin, las cuales, de forma súbita, hubiesen causado tal situación partiendo de una situación de normalidad. No se prueba, por tanto, que Urvicasa fuese solvente en ese momento.

CUARTO: La jurisprudencia ha entendido que el concepto de perjuicio descansa en un menoscabo de la masa injustificado ( sacrificio patrimonial injustificado, señala la STS 631/2014 de 1 de noviembre , la STS 629/2012 de 26 de octubre y la STS 428/2014 de 24 de julio ), pues existen menoscabos, reducciones del patrimonio, que están justificados y que, por seguridad jurídica, no pueden ser objeto de rescisión, como los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial, realizados en condiciones normales.

Tal perjuicio debe haberse producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso para que se aplique el régimen especial regulado en los arts. 71 y ss, plazo que se establece como periodo de sospecha pero que no se aplica de forma automática, de suerte que cualquier acto realizado en ese periodo sea ya perjudicial y rescindible, como resulta del tenor literal de los preceptos mencionados; ni tampoco permite este plazo que se le equipare automáticamente con un periodo de insolvencia o de gestación de la misma a los efectos de determinar el perjuicio, pues ni se precisa la prueba de la insolvencia en el momento del acto perjudicial, pero la inexistencia de insolvencia puede justificar o amparar el acto impugnado.

El objeto de las acciones de reintegración es lograr la incolumidad del activo (no del patrimonio neto). Por ello a veces se sostiene que un pago puede ser un acto neutro, pues a cambio de una disminución del activo (dinero) se disminuye el pasivo (crédito pagado), pero perjudicial: el proceso concursal trata de que los acreedores logren la máxima satisfacción de sus créditos en la medida de lo posible, bien mediante un convenio, bien mediante la liquidación.

Para ello es preciso maximizar la masa activa que sostenga el cumplimiento de un eventual convenio o que logre una satisfactoria liquidación. Si se permiten disminuciones injustificadas de la masa activa, se perjudica al colectivo de los acreedores, pese a que el patrimonio neto sea el mismo o no haya disminuido. Por ello, está asentado en la jurisprudencia claramente que el perjuicio no sólo existe cuando el patrimonio de la sociedad ha resultado perjudicado, sino también en los casos en los que pese a que este patrimonio no resulta quebrantado se ha alterado la par conditio creditorum.

Por tanto, una vez que el objeto de la rescisión es un perjuicio injustificado debe señalarse que el legislador es generoso con la prueba o determinación de tal perjuicio, porque lo declara directamente, como sucede con los actos gratuitos dentro del periodo de reintegración, o los actos extintivos de obligaciones que vencen después de la declaración del concurso (presunciones iuris et de iure). O facilita su prueba con presunciones salvo prueba en contrario, como los actos onerosos a favor de personas especialmente relacionadas, entre otros. En este último caso será el que sostenga la inexistencia de perjuicio el que debe acreditarlo, señalando la STS antes mencionada que ha de probarse la ausencia de circunstancias que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada. Fuera de los supuestos de presunciones, el que alegue el perjuicio debe acreditarlo, permitiéndose igualmente presentar contrapruebas.

Una de las excepciones que permite excluir el perjuicio, salvo que concurran supuestos de presunciones iuris et de iure, es que el acto impugnado sea un acto ordinario de la actividad del empresario, realizado en condiciones normales. Pero ello no impide que se pruebe la inexistencia de perjuicio injustificado según otras circunstancias. Pues no hay que descartar casos de actos extraordinarios o que no se corresponden con el giro propio del tráfico mercantil, pero que sí pueden tener justificación.

En definitiva como dice la STS 629/ 2012 'la falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.

QUINTO: En este caso el objeto de la reintegración es doble: por un lado el acto de constituir un derecho de crédito con cargo a reservas y el hecho de compensarlas con un crédito que el socio debía pagar.

No es necesario que exista un trasvase o traspaso de dinero de una sociedad a otra para que exista perjuicio. Existe desde el momento en que mediante la creación de unos dividendos se extingue un crédito que era vencido líquido y exigible, que hubiese engrosado el activo con que satisfacer a los acreedores. Desde el análisis de la compensación, tratándose de un verdadero acto jurídico, al ser convencional o pactada, cuando ésta se realiza a favor de una persona especialmente relacionada con la concursada, ( art. 93 LC , considerando que Grupo la Summa, la beneficiaria, es única socia de la misma) se entiende que el perjuicio es evidente, pues la concursada y los acreedores ya no recibirán el pago de un crédito dinerario, vencido, líquido y exigible. Se trata de un acto en beneficio de esta persona vinculada, pues Grupo la Summa ya no es deudora de la concursada. Nada recibe la concursada a cambio, pues, en realidad, los dividendos se constituyen ex novopara realizar la compensación, rayando más un negocio simulado que un negocio perjudicial para la masa. A ello se añade, con independencia del reparto de dividendos, que si la compensación se hace a favor de persona especialmente relacionada se altera la par conditio creditorum, pues la persona especialmente relacionada debería obtener el pago de su crédito como subordinado, en consideración al art. 92 LC , cuando obtiene satisfacción de su interés por compensación, extinguiendo un crédito a su cargo.

Corresponde a la parte demandada probar que se trata de un acto ordinario propio de la actividad profesional o empresarial de la concursada, realizado en condiciones normales, o que estaba justificado, pero se entiende que este negocio no es un acto ordinario, sino extraordinario, que se escapa del giro o tráfico propio de la actividad empresarial, aunque reconocido legalmente, y que no se ha acreditado que se hubiese realizado en condiciones normales, pues todo indica que, al contrario, se realizó estando en insolvencia, debiendo la concursada asegurar todos sus activos, por ejemplo, un crédito dinerario, vencido líquido y exigible, con independencia de que Grupo La Summa pudiera pagarlo o no, pues es irrelevante (en un caso semejante la SAP de Alicante 410/2012 de 11 de octubre , entre otras muchas). Por ello tampoco estaba justificado.

Ello no quiere decir que todas las compensaciones que se produzcan en el periodo de dos años antes del concurso deban ser rescindidas, sino que si se realizan a favor de una persona especialmente relacionada, debe probarse su justificación o que no causan perjuicio, sobre todo con base en una situación de solvencia clara, que no existe, tendiendo en cuenta que el reparto de dividendos se acuerda ex novo y simultáneamente a favor de una persona que es precisamente la que tiene capacidad absoluta en la toma de decisiones dentro de la concursada.

Otra cosa es el acto jurídico de reparto de dividendos, porque en este caso, a diferencia del asunto que resolvía la STS 631/2014 , o la SAP de Barcelona 50/2012 , no hay un pago, sino un subrogado del pago, en el que no hay transferencia de dinero. Al margen de la posible simulación del reparto, que no es objeto de este incidente, lo cierto es que ese acuerdo, aisladamente considerado, es inocuo, pues aunque constituye un aumento del pasivo, ni altera la par conditio creditorum, pues no hay un acto para alterar su clasificación, ni merma el patrimonio activo, cuya incolumidad se persigue. Sí existe aumento del pasivo, pero el nuevo acreedor será el último que cobre, si llega a cobrar.

Sin embargo, como la presunción de perjuicio injustificado opera en este caso, pues el reparto de dividendos se efectúa a favor de persona especialmente relacionada, y no ha existido prueba de su justificación, pues todo indica que se efectuó en estado de insolvencia y se ha constatado que se efectuó con el único fin de extinguir un crédito dinerario, vencido y exigible, no cabe distinguirlo a efectos rescisorios de la compensación.

Un supuesto parecido es el que resuelve la STS 428/2014 , que distingue entre el acuerdo societario de reparto de dividendos y el pago en efectivo de los mismos (que no compensación), para deducir que el reparto es perjudicial en función de ese pago, por aplicación de la presunción.

En este caso ni siquiera da justificación al acuerdo el que existan reservas voluntarias por importe de 17 millones de euros, pues se discute que este apunte contable evitase en aquel momento la situación de insolvencia, pues a los pocos meses se solicitó el preconcurso. En todo caso es claro que la constitución de un crédito de reparto de dividendos se hizo para extinguir tal crédito, lo que denota su naturaleza perjudicial e injustificada.

SEXTO: Otra cosa son los efectos de la reintegración. Conforme lo previsto en el art. 73 de la LC , y del instituto de la rescisión de actos o negocios jurídicos, la rescisión supone la pérdida sobrevenida de efectos de un determinado acto o negocio jurídico válido, que supone la vuelta de la situación jurídica de la realidad o de un patrimonio al momento inmediatamente anterior a su celebración. En este caso sólo hay que dejar las cosas como estaban: sin reparto de beneficios y sin compensación, debiendo Grupo la Summa la cantidad correspondiente sin la compensación de los 963. 779, 43 euros y rehabilitando los medios de tutela del crédito que a su favor tenía la concursada.

No es preciso condenar a Grupo la Summa a devolver tal cantidad porque, como apunta las demandadas, no ha existido entrega de efectivo, como sucedería con el reparto de dividendos ejecutado mediante pago de dinero. Otra cosa es que deba condenarse a Grupo La Summa a abonar tales cantidades, pero ello no es por efecto propio de la reintegración, sino del cumplimiento de las obligaciones, causa de pedir que no se ha alegado -ni siquiera por medio de una discutible acumulación de pretensiones-, y respecto de la que este juzgado carecería de competencias, conforme señala el art. 8 de la LC , al no poder ser la concursada la demandada, sino la demandante.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 196 LC y el art. 394 de la LEC se entiende que en este caso no procede imponer las costas a los demandados, al tratarse de una estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO en partela demanda presentada a instancia de la AC representada por el procurador D. Antonio Crespo Candela contra la concursada, Urvicasa SA y contra Aegirson Grupo la Summa SA, ambas representadas por la procuradora Dª María de los Ángeles Chamizo García y, en consecuencia, DECLAROineficaz el reparto de dividendos acordado en la junta general de Urvicasa en fecha de 27 de diciembre de 2012 y la compensación del crédito que Urvicasa ostenta contra Aergison por importe de 963. 779, 43 euros, quedando desestimadas las restantes pretensiones, sinexpresa imposición de costasa ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en veinte días desde la notificación de esta sentencia, previo abono de las tasas que procedan, en su caso.

Sáquese testimonio de la misma e incorpórese a los autos guardando el original en el correspondiente Libro.

Así lo acuerdo, mando y firmo:

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.