Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 663/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00061/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002531

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000663 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA MARÍA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Rodrigo , Lorena

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA NÚM. 61/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000663 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Letrada D.ª LETICIA MARÍA DELESTAL GALLEGO, y como parte apelada, Rodrigo y Lorena , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de Rodrigo y Lorena , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro nula la estipulación 1.4. del contrato de novación modificativa de préstamo hipotecario otorgado escritura de 9 de febrero de 2006 en cuanto en ella se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual con un mínimo aplicable del 2,990%, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha limitación, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a los demandantes los interese que hubiesen pagado en exceso por la aplicación de dicha cláusula, sobre el interés variable estipulado, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , más los intereses legales devengados desde su respectivo cobro, imponiendo, asimismo, a la demandada las costas causadas en este procedimiento por haber litigado con temeridad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Banco Popular Español, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, SA acoge parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Rodrigo y doña Lorena , y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (por la que se pacta un tipo de interés mínimo aplicable del 2,990%) contenida en estipulación 1.4 de la escritura pública concertada entre las partes el día 9 de febrero de 2006 por cuya virtud se novaban y modificaban determinadas condiciones del préstamo hipotecario concertado por la demandada con los vendedores de la vivienda hipotecada y en el que los demandantes se había subrogado en virtud de escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgada también el día 9 de febrero del citado año, y condenó a la demandada al pago de la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por el importe indebidamente percibido en aplicación de dicha cláusula a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , e impuso a la demandada, pese a la estimación parcial, las costas causadas al apreciar temeridad en la misma

SEGUNDO.- Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación se dirige a cuestionar la nulidad por abusividad declarada de la cláusula suelo y ello con fundamento en la alegación de que, puesto que la obligación para al actor dimana del hecho de haberse subrogado en un préstamo hipotecario previamente concertado entre los vendedores, no existiría el deber de información sobre la existencia y alcance de la cláusula, deber que incumbiría al promotor.

Tal motivo de oposición no se comparte, debiendo indicarse que el mismo ha sido reiteradamente rechazado en litigios similares en los que ha intervenido la apelante por esta Audiencia Provincial (por todas, sentencias de la Sección 1ª de 7 de noviembre de 2014 o 15 de mayo de 2015 y de la Sección 6ª de 5 de junio de 2015) criterio que ha sido acogido por esta misma Sala a partir de su sentencia de 18 de noviembre de 2015 . Y es que, como señala la última de las señaladas resoluciones 'cabe concluir que la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. El sentir mayoritario de las Audiencias ha considerado que si el demandante al comprar su vivienda se había subrogado en el préstamo concertado por la promotora vendedora: debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicial. Posición que es también la propia del Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su sentencia de 15 de mayo de 2013 , se dice: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios; en su apartado 239 expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

En definitiva, el motivo de impugnación decae, porque además se parte de un planeamiento que no es real. De un lado, no estamos ante la venta de una vivienda por un promotor profesional, de otro desconocemos cuales eran las condiciones originales del préstamo en el que los apelados se subrogaron, puesto que la cláusula litigiosa solo consta que apareciese con ocasión de la novación del mismo, siendo lo cierto en cualquier caso que la apelante ha tenido intervención, tanto en la escritura de compraventa y subrogación, como en la escritura de modificación de las condiciones del préstamo, por lo que pactándose la cláusula en cuestión a raíz de la novación es evidente el deber de información que al respecto le incumbía, siendo además el argumento que se vierte en el recurso contradictoria con su alegación de que efectivamente hubo el cumplimiento de dicho deber informativo.

TERCERO.-Cuestiona, de igual modo, la parte apelante la valoración que se ha hecho de la prueba practicada, puesto que a su juicio la misma conduciría a la conclusión de que los apelados habrían tenido un cabal conocimiento de la existencia de la cláusula, y de su significado, puesto que la misma se incorpora tras una petición de los demandantes para que se procediese a la modificación de las condiciones del contrato, por lo que sería lógico llegar a aquella conclusión, existiendo además una oferta vinculante previa donde se aludía a la cláusula en cuestión.

La razón de ser de la abusivibidad de una cláusula como la examinada por falta de transparencia responde a la idea de que al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de dicha cláusula antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de una forma subrepticia provoca una alteración del precio del crédito, sobre el cual el prestatario habrá prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en fase precontractual. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 'La falta de transparencia en de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice da referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Por ello el control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos administrativos en materia de normativa bancaria, ni al cumplimiento de los requisitos de incorporación en los términos del art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (particularmente los de transparencia, claridad, corrección y sencillez en su redacción). Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 que 'el control de transparencia, como parte integrante del control de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio de contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario puede evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.

CUARTO.-Debe tenerse en cuenta que el único dato que podría ser favorable a la tesis pretendida relativa a la superación del control de transparencia, es que en la escritura de novación, tras aludir a las principales condiciones del préstamo en el que se habían subrogado los apelados, sin referencia a la existencia de suelo alguna, en la estipulación Tercera referida a la novación modificativa de las condiciones financieras, en su apartado 1.4 se dice que 'A estos efectos se pacta que el tipo de interés mínimo aplicable al presente contrato será del 2.990%'; lo es también que en la oferta vinculante fechada el día 6 de febrero también se hace mención a dicho límite. Ahora bien, ello que puede suponer que se ha superado el primer nivel de control, el de incorporación, no significa que se alcancen los mínimos niveles de transparencia exigibles.

A estos efectos debe precisarse en qué consiste dicho control de incorporación pues, esta Sala de forma reiterada (así sentencias de 4 de noviembre o de 1 de diciembre de 2015 ) al analizar tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo, concluye que deben diferenciarse ambos aspectos, incorporación y transparencia, y así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. En este mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

En esta misma línea, ahonda la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que se vuelve a reiterar, que '- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ». Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

Partiendo de esta diferenciación cabe concluir que la cláusula controvertida supera dicho inicial control de incorporación, pero en ningún caso el de transparencia, si se tiene presente que: la cláusula en cuestión figura en la escritura de forma no destacada de ningún modo, sin que se la distinga suficientemente del conjunto del clausulado, lo que hace que la misma pueda pasar inadvertida, ubicarse entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor; otro tanto ocurre, en lo referente al modo en el que la misma figura en la oferta vinculante, la cual, además, como se desprende de la declaración testifical del empleado de la actora que intervino en su nombre en la concertación del contrato, nunca sirvió de base negocial, sino que se emitió una vez aceptada la misma, como mero formulismo para ser enviada, junto con el resto de la documentación, a la Notaría. Por último, dicha declaración testifical, nada prueba, puesto que el propio testigo reconoce que no puede precisar en qué modo se dirigió a los clientes, ni qué fue lo que les dijo, por lo que no ya es que desconocemos cual es el contenido de la información ofrecida, sino, incluso, si efectivamente se advirtió a los clientes de la existencia de dicho límite.

En definitiva, 'la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2.013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente.

QUINTO.-El último motivo de oposición viene referido a la condena en costas que la sentencia apelada hace, pese a la estimación parcial de la demanda, al considerar que existió temeridad en la posición de la parte demandada, pues entendida como tal, según la sentencia de esta misma Sala que cita de 27 de diciembre de 2010 , como la conducta de quien, si hubiere obrado con la diligencia debida, podía haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura, esto es, como señala la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de 27 de septiembre de 2013 , que la parte a que se le impute haya litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible hasta el punto de revelar con ello la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para su actuación, habiendo por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de las pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión, estimó que dada la doctrina jurisprudencial reiterada existente en la materia, la oposición a la demanda únicamente estaría justificada si contase con elementos o medios de prueba suficientes para acreditar que habría cumplido con dicho deber de transparencia, lo que no sería el caso, puesto que no podía desconocer que el testigo presentado nada podría aportar dado el tiempo transcurrido desde la concertación del contrato, y la citada oferta vinculante nada aclaraba, hasta el punto de haber sido aportada junto con la demanda.

Guarda razón la resolución impugnada, pues esta misma Sala, en su reciente sentencia de de 29 de enero de 2016 ha declarado la temeridad de esta misma apelante, al considerar que si bien los criterios judiciales sentados por los Tribunales y particularmente por el Tribunal Supremo a propósito de la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, son criterios abstractos, de carácter general, y su aplicación al caso concreto puede conllevar que no exista dicha falta de transparencia, ello permite que la defensa de la parte demandada en estos juicios se articule sobre la base de una correcta información dada al cliente en el supuesto concreto de autos, pero no sobre cuestiones genéricas, esto es sobre cuestiones jurídicas que se han resuelto reiteradamente en sentido diverso al sostenido por la parte apelante por el propio Tribunal Supremo.

Ahora bien, aunque ello pudiera ser predicable con respecto a la posición de la apelante a la hora de defender las validez de la cláusula controvertida, no ocurre lo mismo con respecto a los efectos que con respecto a la declaración de nulidad se propugnaba, puesto que los actores defendían un criterio de retroactividad absoluta, al que la parte demandada legítimamente se oponía hasta el punto en el que existía una evidente contradicción en cuanto a los criterios adoptados por los diversos Tribunales, que solo han podido ser superados a partir del criterio establecido en la sentencia del Pleno del TS 25 de marzo de 2015 , dictada con posterioridad al inicio del proceso, por lo que debe estimarse el recurso en este punto.

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso, por lo que no procede hacer declaración expresa de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 n.º 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la Sentencia de fecha seis de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 245/2015 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de dejar sin efecto la condena de costas causadas en primera instancia que en ella se impone a la demandada, debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.